Af Matthew J. Lautman
En kunde i problemer
Forestil dig følgende scenario: En af dine kunder er kommet bagud med sine betalinger. Du begynder at foretage telefonopkald. Et par uger senere sender kunden dig en check på alt, hvad den skylder. Du indløser checken, og – whew! – den bliver godkendt. Kort tid efter holder kunden op med at bestille og har ikke længere kontakt med dig. Senere hører du gennem rygterne, at denne kunde er gået konkurs. Det gør ondt at miste denne handel permanent, men du trøster dig med, at din virksomhed i det mindste blev betalt.
Nogle tid efter får du et brev fra en advokat, der repræsenterer boet efter den nu konkursramte kunde. I brevet kræves det, at din virksomhed tilbagebetaler de penge, som den konkursramte kunde har betalt dig på sin misligholdte konto. Det truer med en retssag, hvis du nægter at gøre det. Og den domstol, hvor retssagen kan blive anlagt, befinder sig i kundens hjemby – på den anden side af landet. Skal du betale de penge tilbage?
Reglen om præferencebetalinger
Sektion 547 i konkursloven kaldes almindeligvis reglen om præferencebetalinger. Denne lov fastsætter, at når en skyldner foretager en betaling til en kreditor, og skyldneren indgiver konkursbegæring inden for 90 dage efter denne betaling, kan konkursretten tvinge kreditor til at betale disse penge tilbage til skyldneren med henblik på fordeling til alle skyldnerens kreditorer.
Tanken bag Section 547 er, at det ikke er retfærdigt, når en kriseramt virksomhed selektivt foretrækker kun at betale visse kreditorer i forbindelse med glidningen ind i konkursen. Nogle kreditorer kan få det meste eller det hele af det, de skylder, mens andre kreditorer måske ikke får noget. Formålet med Section 547 er todelt: (1) det afskrækker aggressive kreditorer fra at løbe til retsbygningen for at sagsøge en nødlidende skyldner, og (2) det fremmer retfærdighed og lighed ved at fordele de penge, der er tilbage, under tilsyn af konkursdomstolen.
Sektion 547 definerer en præferencebetaling som:
- Betaling foretaget på en forudgående gæld (dvs. en gæld, der er opstået før betalingstidspunktet);
- Betaling foretaget, mens skyldneren var insolvent (et selskab kan være insolvent, før det indgiver konkursbegæring);
- Betaling foretaget til en kreditor, der ikke er insider, inden for 90 dage efter konkursbegæringen (når kreditor er en “insider” i skyldneren – ejere, slægtninge, ledende medarbejdere, direktører og lignende personer og enheder – forlænges fristen fra 90 dage til et år);
- Betaling foretaget, som giver kreditor mulighed for at modtage mere, end den ville have modtaget, hvis betalingen ikke var blevet foretaget forud for, men betalt gennem konkursproceduren.
For at inddrive en præferencebetaling skal debitor-in-possession (DIP) eller kurator for skyldnerens konkursbo bevise alle disse elementer. Hvis den kan det, er betalingen “undgået” og skal tilbagebetales, medmindre der foreligger et forsvar. Præferentielle betalinger kan undgås, selv om der ikke er nogen uenighed om de solgte varer eller de leverede tjenesteydelser. Der kan kræves tilbagebetaling af penge, selv om der aldrig har været nogen hensigt om at foretage eller acceptere en præferencebetaling.
I henhold til konkursloven har en DIP eller kurator for skyldnerens konkursbo normalt to år fra indgivelsen af konkursen til at anlægge præferencesag. Præferencesager anlægges samme sted, hvor skyldneren indgav konkursbegæring, hvilket kan være en fjern domstol.
Den regelmæssige indsigelse
Sektion 547 indeholder flere lovbestemte indsigelser mod en præferencesag. Tre af disse forsvar er særligt relevante for forretningstransaktioner.
For det første kan penge, der er betalt af skyldneren i en “samtidig udveksling for ny værdi”, ikke undgås som en præference. Hvis betalingen er for noget nyt og ikke for en gammel gæld, behøver den måske ikke at blive tilbagebetalt af kreditor. Hvis en kunde f.eks. bestiller 1 000 widgets og betaler på stedet, er denne betaling for ny værdi.
For det andet kan betalinger, der foretages “i forbindelse med den almindelige forretningsgang” og “i henhold til almindelige forretningsbetingelser”, ikke undgås. Hvis en kunde bestiller 1.000 widgets hver måned og altid betaler inden for 30 dage, og disse vilkår er typiske for branchen, kan enhver betaling af denne type inden for det 90-dages præferencevindue sandsynligvis forsvares.
For det tredje kan en “efterfølgende overførsel af ny værdi” opveje eller ophæve forpligtelsen til at tilbagebetale en allerede foretaget præferencebetaling. Eksempel: En kunde foretager en betaling på 10 000 USD til en kreditor for gammel gæld, som ikke er i forbindelse med den almindelige forretningsgang – en klar præferencebetaling. Men efter denne betaling har kreditor sendt debitor widgets til en værdi af 5.000 USD til debitor. Debitor går konkurs uden at betale for de nye widgets. Kreditor kan modregne værdien af widgets på 5.000 dollars i et krav om tilbagebetaling af hele beløbet på 10.000 dollars.
Risikoreduktion
Der er skridt, som en virksomhed kan tage for at reducere risikoen for præferencekrav. F.eks. kan man ved at bruge en etableret inkassopolitik og -plan holde betalingerne inden for rammerne af forsvaret for “normal drift”. Ligeledes bør man fortsat kræve og acceptere betalinger i overensstemmelse med eventuelle kontraktmæssige vilkår og i overensstemmelse med den pågældende kundes betalingshistorik. Medmindre det er tilladt i henhold til kontrakten, kan en afkortning af betalingscyklussen eller krav om “indhentning” af betalinger senere føre til præferencekrav.
Præferencekrav kan virke åbenbart uretfærdige. Denne regel kan være problematisk for virksomheder, der har modtaget betaling, udbetalt den til deres egne kreditorer og nu ikke længere har midlerne til at betale konkursretten. En virksomhed kan være gået konkurs og stadig skylde dig penge, og nu – flere år senere – ønsker konkursretten at få de penge tilbage, som de betalte dig. Der er skridt, du kan tage for at beskytte dine interesser og mindske risikoen for disse krav. Forberedelse er det bedste forsvar.