Por Matthew J. Lautman
Um cliente em apuros
Magine o seguinte cenário: Um dos seus clientes ficou para trás nos seus pagamentos. Você começa a fazer chamadas telefônicas. Um par de semanas depois, o cliente envia-lhe um cheque com tudo o que deve. Você desconta o cheque e – ufa! – ele se desmarca. Pouco tempo depois, o cliente deixa de fazer pedidos e não mantém mais contato com você. Mais tarde, você ouve através da videira que este cliente declarou falência. A perda permanente deste negócio dói, mas você se consola que pelo menos sua empresa foi paga.
Algum tempo depois, você recebe uma carta de um advogado que representa a propriedade daquele cliente agora falido. A carta exige que a sua empresa devolva o dinheiro que o cliente falido lhe pagou na sua conta delinqüente. Ameaça uma ação judicial se você se recusar a fazer isso. E o tribunal em que o processo pode ocorrer é na cidade natal do cliente – a meio caminho do país. Você tem que pagar esse dinheiro de volta?
A regra de pagamento preferencial
Secção 547 do Código de Falências é comumente chamada de regra de pagamento preferencial. Este estatuto prevê que quando um devedor faz um pagamento a um credor e o devedor pede falência dentro de 90 dias após aquele pagamento, o Tribunal de Falência pode forçar o credor a pagar aquele dinheiro de volta ao devedor para distribuição a todos os credores do devedor.
A idéia por trás da Seção 547 é que não é justo quando uma empresa com problemas prefere pagar apenas certos credores no deslizamento para a falência. Alguns credores podem receber a maior parte ou tudo o que lhes é devido, enquanto outros credores podem não receber nada. O propósito da Secção 547 é duplo: (1) desencoraja credores agressivos de correrem para o tribunal para processar um devedor vacilante; e (2) promove justiça e igualdade à noite a distribuição de qualquer dinheiro que sob a supervisão do Tribunal de Falências.
Secção 547 define um pagamento preferencial como:
- Pagamento feito sobre uma dívida anterior (significando uma dívida contraída antes do momento do pagamento);
- Pagamento feito enquanto o devedor estava insolvente (uma empresa pode estar insolvente antes de declarar falência);
- Pagamento feito a um credor não-insiderado, no prazo de 90 dias após o pedido de falência (quando o credor é um “insider” do devedor – proprietários, parentes, administradores, diretores e pessoas e entidades similares – o prazo aumenta de 90 dias para um ano);
- Pagamento feito que permite ao credor receber mais do que teria recebido se o pagamento não tivesse sido feito com antecedência, mas pago através do processo de falência.
Para recuperar um pagamento preferencial, o devedor em possessão (DIP) ou administrador judicial da massa falida do devedor deve provar todos estes elementos. Se puder, então o pagamento é “evitado” e deve ser devolvido, a menos que se aplique uma defesa. Os pagamentos preferenciais são evitáveis, mesmo que não haja disputa quanto aos bens vendidos ou aos serviços prestados. A devolução do dinheiro pode ser exigida mesmo que nunca tenha havido intenção de fazer ou aceitar um pagamento preferencial.
De acordo com o Código de Falências, um DIP ou administrador judicial da massa falida do devedor geralmente tem dois anos a partir da apresentação da declaração de falência para ajuizar ações de preferência. As ações de preferência são litigiosas no mesmo local em que o devedor entrou com o pedido de falência, que pode ser um tribunal distante.
Defesas à Regra
Secção 547 contém várias defesas estatutárias para uma ação de preferência. Três dessas defesas são particularmente aplicáveis a transações comerciais.
Primeiro, dinheiro pago pelo devedor em uma “troca contemporânea por um novo valor” não pode ser evitado como uma preferência. Se o pagamento é para algo novo e não para uma dívida antiga, pode não precisar ser reembolsado pelo credor. Por exemplo, se um cliente encomenda 1.000 widgets e paga na hora, esse pagamento é para um novo valor.
Segundo, pagamentos feitos “no curso normal dos negócios” e “de acordo com termos normais de negócios” podem não ser evitados. Se um cliente encomenda 1.000 widgets todos os meses e paga sempre em 30 dias, e esses termos são típicos da indústria, então quaisquer pagamentos desse tipo dentro da janela de preferência de 90 dias são provavelmente defensáveis.
Terceiro, uma “transferência subsequente de novo valor” pode compensar ou negar a obrigação de reembolsar um pagamento de preferência já feito. Por exemplo: um cliente faz um pagamento de $10.000 a um credor por dívida antiga que não está no curso normal dos negócios – um pagamento de preferência clara. Mas depois desse pagamento, o credor envia ao devedor $5.000 em widgets. O devedor vai à falência sem pagar os novos widgets. O credor pode compensar o valor de $5.000 dos widgets com uma demanda para o retorno dos $10.000.
Risk Reduction
Existem passos que uma empresa pode tomar para reduzir o risco de demandas de preferência. Por exemplo, utilizando uma política de cobrança estabelecida e um cronograma pode manter os pagamentos dentro da defesa do “curso normal”. Da mesma forma, continuar a exigir e aceitar pagamentos de acordo com quaisquer termos contratuais e de acordo com o histórico de pagamentos para aquele cliente. A menos que autorizado por contrato, encurtar o ciclo de pagamento ou exigir pagamentos “catch up” poderia mais tarde levar a reclamações de preferência.
Reivindicações de pagamento de preferência podem parecer manifestamente injustas. Esta regra pode ser problemática para empresas que receberam pagamento, desembolsaram-no para seus próprios credores e agora não têm mais os fundos para pagar o Tribunal de Falências. Uma empresa pode ter saído do negócio ainda lhe devendo dinheiro, e agora – anos depois – o Tribunal de Falências quer recuperar o dinheiro que lhe pagou. Há medidas que você pode tomar para proteger os seus interesses e reduzir os riscos contra essas exigências. A preparação é a melhor defesa.