By Matthew J. Lautman
A Customer in Trouble
Stelt u zich het volgende scenario voor: Een van uw klanten is achterop geraakt met zijn betalingen. U begint telefoontjes te plegen. Een paar weken later stuurt de klant u een cheque voor alles wat hij schuldig is. U verzilvert de cheque en – whew! – het is geregeld. Kort daarna stopt de klant met bestellen en onderhoudt geen contact meer met u. Later hoort u via via dat deze klant failliet is gegaan. Het permanente verlies van deze handel doet pijn, maar u troost zich dat uw bedrijf tenminste betaald is.
Enige tijd later krijgt u een brief van een advocaat die de boedel van die nu failliete klant vertegenwoordigt. De brief eist dat uw bedrijf het geld teruggeeft dat de failliete klant u betaalde op zijn achterstallige rekening. Er wordt gedreigd met een rechtszaak als u weigert dit te doen. En de rechtbank waar de rechtszaak zou kunnen plaatsvinden is in de woonplaats van de klant – halverwege het land. Moet u dat geld terugbetalen?
De regel van de preferente betaling
Sectie 547 van de Bankruptcy Code wordt gewoonlijk de regel van de preferente betaling genoemd. Deze wet bepaalt dat wanneer een schuldenaar een betaling doet aan een schuldeiser en de schuldenaar binnen 90 dagen na die betaling faillissement aanvraagt, de faillissementsrechtbank de schuldeiser kan dwingen dat geld terug te betalen aan de schuldenaar voor verdeling onder alle schuldeisers van de schuldenaar.
Het idee achter sectie 547 is dat het niet eerlijk is wanneer een in moeilijkheden verkerend bedrijf selectief de voorkeur geeft aan het betalen van slechts bepaalde schuldeisers bij het afglijden naar faillissement. Sommige schuldeisers krijgen misschien het grootste deel of alles van wat ze verschuldigd zijn, terwijl andere schuldeisers misschien niets krijgen. Het doel van Section 547 is tweeledig: (1) het ontmoedigt agressieve schuldeisers van racen naar het gerechtsgebouw om een wankelende schuldenaar aan te klagen; en (2) het bevordert eerlijkheid en gelijkheid door de verdeling van wat geld is overgebleven onder toezicht van de faillissementsrechtbank.
Sectie 547 definieert een preferente betaling als:
- Betaling gedaan op een antecedente schuld (d.w.z. een schuld die is ontstaan vóór het tijdstip van betaling);
- Betaling gedaan terwijl de schuldenaar insolvent was (een bedrijf kan insolvent zijn voordat het het faillissement aanvraagt);
- Betaling gedaan aan een niet-insider schuldeiser, binnen 90 dagen na het indienen van het faillissement (wanneer de schuldeiser is een “insider” van de schuldenaar-eigenaren, familieleden, officieren, directeuren, en soortgelijke personen en entiteiten-de termijn verhoogt van 90 dagen tot een jaar);
- Betaling gedaan die de schuldeiser in staat stelt om meer dan het zou hebben ontvangen indien de betaling niet was gedaan vóór, maar betaald door de faillissementsprocedure te ontvangen.
Om een preferente betaling terug te vorderen, moet de debtor-in-possession (DIP) of curator voor de failliete boedel van de schuldenaar al deze elementen bewijzen. Indien dit het geval is, is de betaling “vernietigbaar” en moet deze worden terugbetaald, tenzij een verweermiddel van toepassing is. Bevoorrechte betalingen zijn zelfs vernietigbaar als er geen betwisting bestaat over de verkochte goederen of de verrichte diensten. Teruggave van geld kan worden geëist zelfs als er nooit enige intentie was om een preferentiële betaling te doen of te aanvaarden.
Op grond van de Bankruptcy Code heeft een DIP of een curator voor de failliete boedel van de schuldenaar gewoonlijk twee jaar de tijd vanaf de faillissementsaanvraag om preferentiële rechtszaken aan te spannen. Preferente rechtszaken worden gevoerd in dezelfde plaats waar de schuldenaar het faillissement heeft aangevraagd, wat een ver verwijderde rechtbank kan zijn.
Vermedigingen tegen de regel
Sectie 547 bevat verschillende wettelijke verweermiddelen tegen een preferente rechtszaak. Drie van deze verweermiddelen zijn in het bijzonder van toepassing op zakelijke transacties.
Ten eerste, geld betaald door de schuldenaar in een “contemporane ruil voor nieuwe waarde” kan niet worden vermeden als een preferentie. Indien de betaling voor iets nieuws is en niet voor een oude schuld, behoeft zij wellicht niet door de schuldeiser te worden terugbetaald. Als een klant bijvoorbeeld 1.000 widgets bestelt en ter plekke betaalt, is die betaling voor nieuwe waarde.
Ten tweede mogen betalingen die “in het kader van de normale bedrijfsuitoefening” en “volgens de gebruikelijke zakelijke voorwaarden” zijn verricht, niet worden ontweken. Als een klant elke maand 1.000 widgets bestelt en altijd binnen 30 dagen betaalt, en deze termijnen typisch zijn voor de bedrijfstak, dan zijn alle betalingen van dat type binnen het 90-dagen preferente venster waarschijnlijk verdedigbaar.
Ten derde kan een “latere overdracht van nieuwe waarde” de verplichting tot terugbetaling van een reeds gedane preferente betaling tenietdoen of tenietdoen. Bijvoorbeeld: een klant doet een betaling van $10.000 aan een crediteur voor een oude schuld die niet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening is ontstaan – een duidelijke preferente betaling. Maar na die betaling verscheept de crediteur de debiteur voor $5.000 aan widgets. De debiteur gaat failliet zonder voor de nieuwe widgets te betalen. De crediteur kan de waarde van de widgets van $5.000 verrekenen met een eis tot terugbetaling van de volledige $10.000.
Risicobeperking
Er zijn stappen die een bedrijf kan nemen om het risico van preferente vorderingen te beperken. Bijvoorbeeld, met behulp van een gevestigde collectie beleid en schema kan houden betalingen binnen de “gewone gang” verdediging. Blijf ook betalingen eisen en aanvaarden volgens de contractuele voorwaarden en in overeenstemming met de betalingsgeschiedenis van die klant. Tenzij dit contractueel is toegestaan, kan het verkorten van de betalingscyclus of het eisen van “inhaal” betalingen later leiden tot preferente vorderingen.
Preferente betalingsvorderingen kunnen kennelijk oneerlijk lijken. Deze regel kan problematisch zijn voor bedrijven die een betaling hebben ontvangen, deze aan hun eigen schuldeisers hebben uitbetaald, en nu niet langer over de middelen beschikken om de faillissementsrechtbank te betalen. Een bedrijf kan failliet zijn gegaan terwijl het u nog geld schuldig was, en nu – jaren later – wil de Faillissementsrechtbank het geld terugvorderen dat zij u wel hebben betaald. Er zijn stappen die u kunt nemen om uw belangen te beschermen en de risico’s tegen deze eisen te verminderen. Voorbereiding is de beste verdediging.