Di Matthew J. Lautman
Un cliente nei guai
Immaginate il seguente scenario: Uno dei vostri clienti è rimasto indietro con i pagamenti. Cominciate a fare delle telefonate. Un paio di settimane dopo, il cliente vi manda un assegno per tutto quello che vi deve. Incassate l’assegno e – whew! – si libera. Poco dopo, il cliente smette di ordinare e non ha più contatti con te. Più tardi vieni a sapere che questo cliente ha dichiarato bancarotta. La perdita permanente di questo commercio fa male, ma ti consoli perché almeno la tua azienda è stata pagata.
Poco tempo dopo, ricevi una lettera da un avvocato che rappresenta il patrimonio di quel cliente ormai fallito. La lettera chiede alla tua azienda di restituire i soldi che il cliente in bancarotta ti ha pagato per il suo conto insoluto. Minaccia un’azione legale se vi rifiutate di farlo. E il tribunale in cui la causa potrebbe avvenire è nella città natale del cliente – dall’altra parte del paese. Dovete restituire quei soldi?
La regola del pagamento preferenziale
La sezione 547 del codice fallimentare è comunemente chiamata regola del pagamento preferenziale. Questo statuto prevede che quando un debitore fa un pagamento a un creditore e il debitore fa bancarotta entro 90 giorni da quel pagamento, il tribunale fallimentare può costringere il creditore a restituire quel denaro al debitore per distribuirlo a tutti i creditori del debitore.
L’idea dietro la sezione 547 è che non è giusto quando una società in difficoltà preferisce selettivamente pagare solo alcuni creditori nella scivolata verso il fallimento. Alcuni creditori potrebbero ottenere la maggior parte o tutto ciò che gli è dovuto, mentre altri creditori potrebbero non ottenere nulla. Lo scopo della sezione 547 è duplice: (1) scoraggia i creditori aggressivi dal correre al palazzo di giustizia per citare in giudizio un debitore vacillante; e (2) promuove la giustizia e l’uguaglianza uniformando la distribuzione del denaro rimasto sotto la supervisione del tribunale fallimentare.
La sezione 547 definisce un pagamento preferenziale come:
- Pagamento effettuato su un debito antecedente (cioè un debito contratto prima del momento del pagamento);
- Pagamento effettuato mentre il debitore era insolvente (una società può essere insolvente prima di presentare domanda di fallimento);
- Pagamento effettuato a un creditore non insider, entro 90 giorni dal deposito del fallimento (quando il creditore è un “insider” del debitore – proprietari, parenti, funzionari, direttori, e persone ed entità simili – il periodo di tempo aumenta da 90 giorni a un anno);
- Pagamento effettuato che permette al creditore di ricevere più di quanto avrebbe ricevuto se il pagamento non fosse stato fatto in anticipo, ma pagato attraverso la procedura di fallimento.
Per recuperare un pagamento preferenziale, il debitore in possesso (DIP) o il fiduciario del patrimonio fallimentare del debitore deve provare tutti questi elementi. Se ci riesce, allora il pagamento è “evitato” e deve essere restituito, a meno che non si applichi una difesa. I pagamenti preferenziali sono evitabili anche se non ci sono controversie sui beni venduti o sui servizi resi. La restituzione del denaro può essere richiesta anche se non c’è mai stata alcuna intenzione di fare o accettare un pagamento preferenziale.
Secondo il Codice Fallimentare, un DIP o un fiduciario per il patrimonio fallimentare del debitore ha di solito due anni dal deposito del fallimento per presentare cause di preferenza. Le cause di preferenza sono contese nello stesso luogo in cui il debitore ha dichiarato fallimento, che potrebbe essere un tribunale lontano.
Difese alla regola
La sezione 547 contiene diverse difese legali a una causa di preferenza. Tre di queste difese sono particolarmente applicabili alle transazioni commerciali.
In primo luogo, il denaro pagato dal debitore in uno “scambio contemporaneo di nuovo valore” non può essere evitato come un privilegio. Se il pagamento è per qualcosa di nuovo e non un vecchio debito, può non essere necessario che il creditore lo rimborsi. Per esempio, se un cliente ordina 1.000 widget e paga sul posto, quel pagamento è per un nuovo valore.
In secondo luogo, i pagamenti fatti “nel corso ordinario degli affari” e “secondo gli ordinari termini commerciali” non possono essere evitati. Se un cliente ordina 1.000 widget ogni mese e paga sempre in 30 giorni, e questi termini sono tipici per l’industria, allora qualsiasi pagamento di quel tipo entro la finestra di preferenza di 90 giorni è probabilmente difendibile.
In terzo luogo, un “successivo trasferimento di nuovo valore” può compensare o negare l’obbligo di rimborsare un pagamento preferenziale già effettuato. Per esempio: un cliente fa un pagamento di 10.000 dollari a un creditore per un vecchio debito che non è nel corso ordinario degli affari – un chiaro pagamento preferenziale. Ma dopo quel pagamento, il creditore spedisce al debitore 5.000 dollari di widget. Il debitore fallisce senza pagare i nuovi widget. Il creditore può compensare i 5.000 dollari di valore dei widget con una richiesta di restituzione di tutti i 10.000 dollari.
Riduzione del rischio
Ci sono passi che un’azienda può fare per ridurre il rischio di richieste di preferenza. Per esempio, utilizzando una politica di raccolta stabilita e un programma può mantenere i pagamenti all’interno della difesa “corso ordinario”. Allo stesso modo, continuare a chiedere e accettare pagamenti secondo i termini contrattuali e in accordo con la storia dei pagamenti per quel cliente. A meno che non sia autorizzato dal contratto, accorciare il ciclo di pagamento o richiedere pagamenti “di recupero” potrebbe in seguito portare a richieste di preferenza.
Le richieste di pagamento di preferenza possono sembrare manifestamente ingiuste. Questa regola può essere problematica per le società che hanno ricevuto il pagamento, lo hanno versato ai propri creditori, e ora non hanno più i fondi per pagare il Tribunale Fallimentare. Un’azienda potrebbe essere fallita, ma vi deve ancora dei soldi, e ora – anni dopo – il tribunale fallimentare vuole recuperare i soldi che vi hanno pagato. Ci sono passi che potete fare per proteggere i vostri interessi e ridurre i rischi contro queste richieste. La preparazione è la migliore difesa.