Matt Damon, entre outros homens, está preocupado que estejamos tratando todos os atos de má conduta sexual da mesma forma. “Eu acredito que há um espectro de comportamento”, explicou ele à Rolling Stone, em uma entrevista que chamou bastante a atenção. Para ele, esse espectro se estende de “estupro e abuso infantil”, que merece a prisão, a “outras coisas” que são meramente “vergonhosas e grosseiras”
Ele está bastante seguro de que o comportamento de Louis C.K., que inclui masturbação na frente de colegas mulheres, cai no extremo “vergonhoso e grosseiro” do espectro. Damon nos pede para considerar que talvez Louis C.K. já tenha sofrido o suficiente.
E quanto ao Al Franken? Bem, “pôr as mãos no colete à prova de bala daquela mulher e assaltar a câmara, fazendo assim, sabes, isso é como uma piada terrível”. Apesar do Damon dizer que estas acções estavam erradas, ele também alega que elas “não pertencem à mesma categoria” do Weinstein.
Damon tem razão que a má conduta sexual cai num continuum, e certo que precisamos de diferenciar entre diferentes alegações. Mas há algumas demarcações bastante importantes no espectro entre “prisão” e “bruto” – ou “prisão” e “piada ruim”.
E é seguro dizer que “tatear”, sob a lei, é considerado muito mais do que uma piada.
Alguma da confusão que estamos ouvindo na discussão das recentes ofensas predatórias é compreensível, porque a lei é complicada: A má conduta sexual é regulada tanto pela lei civil como pela criminal, e as duas nem sempre coincidem exactamente. E em todos os casos, muito depende das circunstâncias específicas, e das identidades do perpetrador e da vítima.
Isso é verdade para os apalpões, como para outros delitos sexuais. Merriam-Webster define o verbo “apalpar” como “sentir-se cego ou incerto em busca”. Mas como um verbo intransitivo, “apalpar” significa “sentir para cima”, como no que o chefe pode fazer à sua subordinada feminina. Culturalmente, a palavra “apalpar” conota o toque sexual indesejado.
Apalpar uma mulher deve aterrissar-te na prisão ou apenas fazer-te sentir vergonha? Provavelmente algo entre.
A linha entre assalto sexual e agressão sexual
Nenhum estado classifica “apalpar” como violação ou agressão sexual, mas isso não significa que não seja um crime. A maioria dos códigos penais estaduais também proíbem tanto a “agressão sexual quanto a não sexual” – uma ofensa que envolve o toque indesejado no corpo de uma pessoa e que reflete nosso profundo senso de que as pessoas têm o direito de serem deixadas sozinhas. Esta conduta é geralmente um delito, especialmente para um primeiro delito.
Agora, obviamente, nem todos os toques corporais indesejados são um ato criminoso (ou teríamos sido forçados a fechar a maioria dos transportes públicos há muito tempo). A bateria é tipicamente definida para incluir o toque intencional que é “prejudicial ou ofensivo”. Cortar ou esmurrar alguém qualifica como prejudicial; cuspir na cara de alguém seria considerado como ofensivo. E embora o perpetrador deva ter a intenção do toque, ele não precisa ter a intenção de causar dano ou ofensa a fim de cometer um crime. Deve simplesmente qualificar-se para essa descrição aos olhos de uma “pessoa razoável”
Os Estados também tipicamente têm uma ofensa separada chamada “bateria sexual” reservada para o toque intencional das partes privadas de uma pessoa, especialmente se feito com o propósito de gratificação sexual do perpetrador, ou para abusar ou degradar a vítima.
Mas e se alguma pessoa hilariante – digamos, um senador americano – agarrar os seios de uma mulher? (Há alguma disputa sobre se o Senador Franken realmente agarrou os seios da apresentadora de rádio Leeann Tweeden ou apenas fez com que parecesse assim para a foto agora infame). Isso é bateria? Os estados divergem sobre se os seios são cobertos pela lei da bateria sexual; em alguns estados, a bateria sexual só ocorre quando o agressor toca no ânus ou nos genitais ou em outra pessoa. Mas muitas outras leis estaduais varrem mais amplamente e incluem especificamente o toque nos seios e nádegas.
Even onde a lei da bateria sexual não se aplica, a lei da bateria regular poderia porque uma pessoa comum quase de certeza acharia o peito ofensivo. (Mais uma vez, se o apalpador estiver a seguir o livro do presidente, não há dúvida que as leis de bateria sexual se aplicam.)
A lei criminal, no entanto, é apenas uma das formas em que o apalpador pode ser considerado injusto. A bateria, por um lado, é também um delito, uma causa civil de ação que permite que uma pessoa processe outra pessoa por danos monetários. Assim, a vítima de um apalpamento de peito (ou outra parte do corpo) pode ser capaz de obter alguma medida de justiça dessa forma. Pense em Taylor Swift, que obteve com sucesso um veredicto de agressão contra uma apresentadora de rádio que subiu a saia e agarrou seu traseiro durante uma sessão fotográfica. Ela recebeu o dólar que procurava, o qual ela disse ser um símbolo para as vítimas que não podiam falar.
Assédio sexual no local de trabalho
Mas, crucialmente, dada a conversa nacional sobre assédio sexual por patrões poderosos, o apalpamento em quase todos os casos vai de encontro à definição de assédio sexual ilegal.
O assédio sexual no local de trabalho é uma forma de discriminação intencional que pode desencadear ações sob leis estaduais ou federais anti-discriminação. O tatear cai numa longa lista de comportamentos que podem criar um ambiente de trabalho hostil.
Acções que criam tal ambiente devem ser indesejadas, severas ou generalizadas, e cometidas devido ao sexo da vítima. E devem criar um ambiente que uma pessoa razoável acharia hostil, ofensivo ou abusivo.
Aprovação fora de uma interação sexual consensual é quase sempre indesejada, então podemos marcar essa caixa. O requisito de “por causa do sexo” será muitas vezes satisfeito ou porque os homens heterossexuais apalpam as pessoas a quem são atraídos (que por acaso são mulheres). E os tribunais de apelação classificam rotineiramente o assédio físico como grave, o que significa que não deve acontecer regularmente para que seja passível de recurso em tribunal. Em contraste, um chefe pode ser capaz de escapar com um comentário sexista errante ou dois.
Dito isto, muitos queixosos descobrirão que os tribunais arquivam seus casos, mesmo que o que eles alegaram pareça corresponder à definição legal de um ambiente hostil. Mas embora você possa não ganhar o caso, não seria porque a lei da discriminação relega o apalpar a uma categoria semi-benigna de ser meramente “vergonhoso e grosseiro”. Um tribunal pode não estar convencido de que o apalpamento era suficiente para transformar o ambiente num hostil – pelo menos não sem repetição ou outras formas de má conduta ao seu lado. (Eu acredito – assim como os professores de direito Sandra Sperino e Suja Thomas, que recentemente discutiram esta questão no New York Times – que isto representa uma leitura errada da lei.)
Os empregadores têm a responsabilidade de agir contra as apalpadelas. Os apalpadores podem ser processados por agressão (embora não haja garantia), mas não podem ser responsabilizados individualmente por discriminação no local de trabalho. Apenas os empregadores podem. Assim, eles têm um incentivo – dramaticamente exacerbado pelo actual sentimento de indignação colectiva sobre a generalização da ignorância e da condescendência implícita da má conduta sexual – para penalizar os assediadores. Trabalhando dentro do padrão legal, os empregadores têm uma discrição quase ilimitada para decidir se e que punição pode ser apropriada.
O que parece ser uma punição apropriada para alguns pode parecer um vasto excesso ou falta de punição para outros. A controvérsia sobre o tratamento do repórter do New York Times Glenn Thrush – suspenso mas não despedido por alegações de tateamento e má conduta relacionada – fornece um exemplo atual de tais diferenças de opinião.
O dogma padrão de RH aconselha um sistema de punições progressivas e proporcionais por violação das políticas de emprego. Mas neste momento cultural particular, os empregadores enfrentam pressões muito mais fortes do que o medo da responsabilidade civil. Se estas acções representam uma correcção muito necessária de um regime que tem sistematicamente leis de assédio e assediadores subforçadas, ou se em alguns casos as empresas são excessivamente castigadas, é um dos muitos tópicos que a nossa cultura e instituições estão actualmente a trabalhar.
Então, onde é que isso deixa Franken e Louis C.K.? A conduta de Franken, se foi a que apareceu na foto, foi certamente indesejável – a mulher cujos seios ele supostamente agarrou estava dormindo. Mas não estava no local de trabalho, e ela não estava protegida por leis anti-discriminatórias. No entanto, era provavelmente de bateria. Deixamos essa chamada para os procuradores na jurisdição relevante (e aqui os estatutos de limitação caducaram).
O comportamento de Louis C.K. ocorreu (pelo menos às vezes) no local de trabalho e pode ter sido coberto por leis anti-discriminação. Isso poderia depender se as mulheres que ele forçou a vê-lo masturbar-se eram empregadas protegidas por leis anti-discriminação, ou indivíduos desprotegidos, incluindo contratantes independentes ou terceiros. (Masturbar-se na frente das pessoas não é uma agressão, o que requer tocar outra pessoa, mas muitos estados também têm incômodos públicos e outras leis que poderiam ser usadas, mas apenas se a conduta tivesse ocorrido em um local público.)
Talvez a questão mais importante levantada pela semi-defesa de Damon de Louis C.K. e Al Franken é se esses comportamentos violam nossas normas sociais coletivas, e não apenas se eles violam uma lei civil ou criminal específica. É verdade que, tal como as sanções legais, o ultraje social deve ser proporcional. Embora possa ser tentador levantar as mãos e exigir o exílio de todos os perpetradores de má conduta sexual, isso não seria justo ou razoável.
Não obstante, traçar uma linha simplista na areia entre “prisão” e “grosseira” não vai realmente cortá-la. Apalpar é mais do que uma brincadeira – e muitas vezes é um crime.
Joanna L. Grossman é a Ellen K. Solender Endowed Chair in Women and Law na SMU Dedman School of Law. O seu livro mais recente é Nove a Cinco: How Gender, Sex, and Sexuality Continue to Define the American Workplace. Ela é colunista regular do Veredicto de Justia.
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