Ačkoli některé vedlejší rysy teorie společenské smlouvy byly sporné, prakticky všichni američtí političtí představitelé konce 18. století se shodli na jejích základních rysech. Nejdůležitější bylo, že zakladatelé uznávali dvě zásadní omezení, která sociálně-smluvní teorie ukládá vládní moci omezovat přirozená práva. Za prvé, přirozená práva lze omezit pouze tehdy, pokud s omezením souhlasí sami lidé, a to buď osobně, nebo prostřednictvím svých politických zástupců. Tato zásada byla pro americké kolonisty, kteří se zasazovali o nezávislost namísto toho, aby se podřídili britskému zdanění v době, kdy neměli zastoupení v parlamentu, pobídkou k mobilizaci. Za druhé, vláda mohla omezit přirozená práva pouze tehdy, pokud tím podpořila veřejné blaho – tj. souhrnné štěstí a blahobyt celé politické společnosti. Jednotlivci vstupující do politické společnosti, vysvětloval John Locke ve svém hojně čteném Druhém pojednání, se vzdávají „tolik … přirozené svobody … kolik vyžaduje dobro, prosperita a bezpečnost společnosti.“
Jako obecná záležitost tedy koncept přirozených práv pomáhal definovat, kdo může omezovat svobodu jednotlivce (jmenovitě zastupitelský zákonodárný sbor) a proč tak může činit (jmenovitě na podporu veřejného dobra). Přirozená práva však nebyla souborem pevně daných právních výsad nebo imunit, které by vláda nemohla omezit. Přirozená práva, to je třeba zdůraznit, mohla být omezena zákonem za účelem podpory dobra společnosti. „právo mluvit a jednat,“ vysvětloval na počátku koloniálního konfliktu americký vlastenec James Otis, „je omezeno zákonem – Politická svoboda spočívá ve svobodě projevu a jednání do té míry, do jaké to dovolují zákony dané komunity, a ne dále.“ Ve skutečnosti to znamenalo, že primární kontrolu nad tím, jak dalece omezovat projevy, měl zákonodárce – nikoli soudci. Svoboda projevu a tisku byla jinými slovy primárně filosofickým – nikoliv striktně právním – konceptem.
Zakladatelé si zároveň uvědomovali, že některé regulace projevu nejsou ve veřejném zájmu, a proto jsou mimo rozsah zákonodárné moci. Slavné „pravidlo proti předběžným omezením“ – zakazující vládě vyžadovat předběžné schválení publikací – je jedním z příkladů. Dalším je, že dobře míněná kritika vlády nemohla být trestána. (Úmyslné snahy uvést veřejnost v omyl byly zcela jinou záležitostí.) První dodatek tak bránil dočasným zákonodárným většinám opustit tyto ustálené zásady.
Jak daleko však klauzule o projevu a tisku sahaly, bylo předmětem diskusí právě proto, že zakladatelé se často neshodli na tom, jaká omezení projevu přesně podporují veřejné blaho. Tento rozpor se projevil zejména koncem 90. let 19. století, kdy se Američané střetli o ústavnost federálního zákona o pobuřování.
Členové federalistické strany – strany prezidenta Johna Adamse – tvrdili, že zachování republikánské vlády vyžaduje potrestání těch, kteří nepravdivě a zlomyslně kritizují vládu. „Každý jednotlivec má právo co nejostřeji a v souladu se slušností a pravdou odhalovat všechny chyby jakéhokoli ministerstva vlády,“ napsal federalistický právník Alexander Addison. To však stěží znamenalo ústavní ochranu pro úmyslné klamání veřejnosti. „Protože ústava zaručuje právo vyjadřovat své názory a svobodu tisku,“ ptal se řečnicky federalistický kongresman John Allen, „mám snad právo vás lživě označit za zloděje, vraha nebo ateistu?“. Federalisté trvali na tom, že zastavení šíření lží je nezbytné pro udržení dobře informovaných voličů, a tím i republikánské vlády.
V reakci na to se jeffersonovsko-republikánští odpůrci zákona o pobuřování ani nepokoušeli hájit názor, že každý projev je prospěšný. „Lze snad tvrdit, a to věrohodně, že blaho společnosti může někdy a v některých případech vyžadovat určitá omezení neomezeného práva na dotazování,“ napsala Elizabeth Ryland Priestleyová. Problémem pro republikány však byla vyhlídka na zneužití vládní moci. Pravomoc trestat pobuřování, vysvětloval Priestley, „jakmile je jednou přiznána, může být rozšířena na všechno, co zákeřný despotismus uzná za vhodné považovat za nebezpečné“. Jinými slovy, republikáni stále posuzovali otázky svobody projevu z hlediska veřejného blaha – což je hlavní zásada stanovená prvním dodatkem -, ale republikáni se obávali, že federalisté sledují spíše své vlastní úzké stranické zájmy než obecné blaho a že toto zneužití moci potlačí užitečnou veřejnou diskusi.
Zakladatelé se tedy domnívali, že první dodatek vyžaduje, aby Kongres omezoval projev a tisk pouze při podpoře veřejného blaha, a zároveň zaručoval konkrétnější právní pravidla, která již dlouho chránila svobodu projevu. Jinými slovy, dodatek znamenal obecný princip – který ponechával prostor pro značnou diskusi o tom, jak by měl být uplatňován v praxi – a také zakotvení konkrétnějších ustálených zásad. Klauzule o projevu a tisku tak utvářely debatu o svobodě projevu a zároveň sloužily jako zábrana proti ústupu od ústavy. Novela nepředstavovala pouze protimajoritativní omezení zákonodárné moci. Jakmile se však lid shodl na základních rysech svobody projevu, zákonodárce už nemohl couvnout.
Tento proces hromadění a zdokonalování ústavních principů v průběhu času prostřednictvím politických prostředků je nám cizí. Práva v moderním smyslu jsou proti-majoritním omezením zákonodárné moci, a proto se zdá zvláštní, že by jejich rozsah mohl nějak záviset na politických rozhodnutích. Pro nás mají tuto práci soudci.
Pro lidi narozené a vychované v tradici zvykové britské ústavy však logika uznávání ústavních limitů spíše politickými než soudními prostředky dává dokonalý smysl. „Ústavní právo s sebou nese ty nejnepochybnější důkazy svobody,“ vysvětloval James Wilson, delegát Ústavního konventu a pozdější soudce Nejvyššího soudu. Politici samozřejmě zneužívají moc. Ale pro zakladatele platí, že jakmile se zákonodárci dohodnou na nějakém ústavním principu a jakmile tato dohoda nějakou dobu trvá, stává se tento princip závazným. „ong a jednotný zvyk,“ poznamenal v roce 1792 anglický právník Richard Wooddeson, „uděluje sankci jako důkaz všeobecného souhlasu a přitakání“. Jinými slovy, jako by se vyslovil sám lid.
Pro tvůrce návrhu Listiny práv zapadal první dodatek do této známé tradice. Dobře zavedené zásady o svobodě projevu by omezovaly Kongres a soudci a poroty by mohli tyto ustálené hranice vládní moci prosazovat. Jinak by však První dodatek ponechával úkol definovat veřejné blaho na lidech a jejich zástupcích. Podle zakladatelů nemohli soudci vytvářet nové hranice vládní moci. Tento vývoj nastal o půldruhého století později, když Nejvyšší soud začal ve 30. letech 20. století rušit státní a federální omezení projevu. Vize, kterou soudci přijali, byla stále evoluční – postupem času uznávali nové ústavní principy. Do budoucna však primární odpovědnost za určení rozsahu ústavně vyjmenovaných přirozených práv převzaly spíše soudy než zákonodárné orgány.
V té době jsme začali ztrácet kontakt s touto částí naší ústavní minulosti. Práva uznaná v Listině práv začala vypadat všechna stejně, bez rozlišení mezi přirozenými a pozitivními právy. Všechna tato práva se následně stala trumfy, kterými jednotlivci začali hrát proti legislativním nárokům na obecné blaho. Na politických dohodách již nezáleželo; soudci byli nyní nejvyššími vykladači ústavy. Politické otázky – otázky, jaké typy zákonů podporují obecné blaho – se proměnily v nepřehlednou síť právních doktrín. Namísto podpory angažované občanské debaty v politické sféře je nyní odvolávání se na „práva“ způsobem, jak tuto debatu umlčet.
Možná se způsob, jakým zakladatelé chápali první dodatek, nehodí pro náš moderní svět, kde se zdá, že nedůvěra a pohrdání politikou neustále dosahují nových výšin. Od omezení potratů přes zákony o kontrole zbraní až po omezení projevu se Američané ve velké míře obracejí spíše na soudy než na sebe a své politické zástupce, aby definovali a chránili naše práva. Z ústavního hlediska žijeme v jiném světě. Možná se nemůžeme nebo bychom se neměli vracet zpět. Ale historie nám přinejmenším může pomoci otevřít mysl novým způsobům myšlení a pomoci nám ocenit cizost naší ústavní minulosti.
Práva nebyla vždy nároky proti veřejnému blahu a soudci nebyli vždy těmi, kdo rozhodovali o jejich plném rozsahu. Záleží jen na nás, kam se posuneme.