Deși unele trăsături auxiliare ale teoriei contractului social au fost contestate, aproape toți liderii politici americani de la sfârșitul secolului al XVIII-lea au fost de acord cu privire la trăsăturile sale principale. Cel mai important, fondatorii au recunoscut două limitări cruciale pe care teoria social-contractului le impune asupra puterii guvernamentale de a restricționa drepturile naturale. În primul rând, drepturile naturale pot fi restrânse doar atunci când poporul însuși consimte la restricție, fie personal, fie prin reprezentanții săi politici. Acest principiu a fost un strigăt de mobilizare pentru coloniștii americani care au pledat pentru independență în loc să se supună impozitării britanice atunci când nu aveau reprezentare în Parlament. În al doilea rând, guvernul putea restricționa drepturile naturale doar atunci când acest lucru promova binele public – adică fericirea și bunăstarea agregată a întregii societăți politice. Indivizii care intră într-o societate politică, a explicat John Locke în cel de-al doilea tratat al său, foarte citit, cedează „atâta … libertate naturală … cât va cere binele, prosperitatea și siguranța societății.”
În general, prin urmare, conceptul de drepturi naturale a ajutat să definească cine ar putea restricționa libertatea individuală (și anume, o legislatură reprezentativă) și de ce ar putea face acest lucru (și anume, pentru a promova binele public). Dar drepturile naturale nu erau un set de privilegii sau imunități juridice determinate pe care guvernul nu le putea limita. Drepturile naturale, trebuie subliniat, puteau fi restricționate prin lege pentru a promova binele societății. „Dreptul de a vorbi și de a acționa”, a explicat patriotul american James Otis la începutul conflictului colonial, „este limitat de lege – Libertatea politică constă în libertatea de a vorbi și de a acționa, în măsura în care legile unei comunități o permit, și nu mai mult.” În mod efectiv, acest lucru a pus legislativul – nu judecătorii – în controlul principal asupra măsurii în care se poate limita exprimarea. Libertățile de exprimare și de presă, cu alte cuvinte, erau un concept în primul rând filozofic – nu unul strict juridic.
În același timp, fondatorii au apreciat, de asemenea, că anumite reglementări ale exprimării nu erau în interesul public și, prin urmare, depășeau sfera de aplicare a puterii legislative. Faimoasa „regulă împotriva restricțiilor prealabile” – care interzice guvernului să ceară aprobarea prealabilă a publicațiilor – este un exemplu. Un alt exemplu este acela că criticile bine intenționate la adresa guvernului nu puteau fi pedepsite. (Eforturile deliberate de a induce publicul în eroare erau o cu totul altă problemă.) Primul Amendament a împiedicat astfel majoritățile legislative temporare să abandoneze aceste principii consacrate.
Cât de departe au mers, totuși, clauzele privind discursul și presa, a fost subiect de dezbatere tocmai pentru că fondatorii au fost adesea în dezacord cu privire la ce anume restricții de exprimare promovau binele public. Acest conflict a fost deosebit de clar la sfârșitul anilor 1790, când americanii s-au confruntat cu privire la constituționalitatea Legii federale a sedicției.
Membrii Partidului Federalist – partidul președintelui John Adams – au susținut că menținerea unui guvern republican necesita pedepsirea celor care criticau guvernul în mod fals și rău intenționat. „orice individ are libertatea de a expune, în cei mai puternici termeni, în concordanță cu decența și adevărul, toate erorile oricărui departament al guvernului”, a scris juristul federalist Alexander Addison. Dar acest lucru cu greu a implicat o protecție constituțională pentru inducerea deliberată în eroare a publicului. „Deoarece Constituția garantează dreptul de a ne exprima opiniile și libertatea presei”, a întrebat retoric congresmanul federalist John Allen, „sunt eu liber să vă numesc în mod fals hoț, criminal sau ateu?”. Oprirea răspândirii minciunilor, insistau federaliștii, era esențială pentru menținerea unui electorat bine informat și, astfel, a unui guvern republican.
În replică, oponenții Jeffersonian-Republicani ai Actului de Sedare nici măcar nu au încercat să apere noțiunea că orice exprimare este benefică. „Poate că se poate insista, și se poate insista în mod plauzibil, că bunăstarea comunității poate uneori, și în unele cazuri, să necesite anumite restricții asupra dreptului nelimitat de anchetă”, a scris Elizabeth Ryland Priestley. Cu toate acestea, problema pentru republicani era perspectiva abuzurilor de putere ale guvernului. Autoritatea de a pedepsi seditia, a explicat Priestley, „odată acordată, poate fi extinsă la tot ceea ce un despotism insidios poate considera potrivit să prezinte ca fiind periculos”. Cu alte cuvinte, republicanii încă evaluau chestiunile legate de libertatea de exprimare în termenii binelui public – principiul central stabilit de Primul Amendament – dar republicanii erau îngrijorați de faptul că federaliștii își urmăreau propriile interese partizane înguste mai degrabă decât bunăstarea generală și că aceste abuzuri de putere ar înăbuși dezbaterea publică utilă.
În concluzie, fondatorii au considerat că Primul Amendament cerea Congresului să restricționeze discursul și presa doar în promovarea binelui public, garantând în același timp și norme juridice mai specifice care protejau de mult timp libertatea de exprimare. Cu alte cuvinte, amendamentul a reprezentat un principiu general – unul care a lăsat loc pentru dezbateri considerabile cu privire la modul în care ar trebui aplicat în practică – și, de asemenea, pentru consacrarea unor principii stabilite mai specifice. Astfel, clauzele privind discursul și presa au modelat dezbaterea cu privire la libertatea de exprimare și, în același timp, au constituit un bastion împotriva regresului constituțional. Amendamentul nu a fost pur și simplu o limită contra-majoritară a puterii legislative. Cu toate acestea, odată ce poporul a căzut de acord asupra caracteristicilor de bază ale libertății de exprimare, legiuitorul nu a mai putut da înapoi.
Acest proces de acumulare și rafinare a principiilor constituționale de-a lungul timpului prin mijloace politice ne este străin. Drepturile, în sensul modern, sunt limite contra-majoritare ale puterii legislative, așa că pare ciudat că domeniul lor de aplicare ar putea depinde cumva de deciziile politice. Pentru noi, judecătorii au această sarcină.
Pentru oamenii născuți și crescuți în tradiția constituției britanice cutumiare, cu toate acestea, logica recunoașterii limitelor constituționale prin mijloace politice, mai degrabă decât judiciare, are un sens perfect. „Dreptul cutumiar poartă cu sine cele mai incontestabile dovezi ale libertății”, a explicat James Wilson, delegat la Convenția Constituțională și ulterior judecător la Curtea Supremă. Politicienii abuzează de putere, bineînțeles. Dar pentru fondatori, odată ce legiuitorii se pun de acord asupra unui principiu constituțional și odată ce această înțelegere rămâne în vigoare pentru o anumită perioadă de timp, principiul devine obligatoriu. „O cutumă uniformă”, a remarcat juristul englez Richard Wooddeson în 1792, „conferă o sancțiune, ca dovadă a aprobării și a consimțământului universal”. Cu alte cuvinte, era ca și cum poporul însuși ar fi vorbit.
Pentru redactorii Bill of Rights, Primul Amendament se încadra în această tradiție cunoscută. Principii bine stabilite cu privire la libertatea de exprimare ar limita Congresul, iar judecătorii și jurații ar putea aplica aceste limite stabilite ale autorității guvernamentale. Dar, în rest, Primul Amendament ar lăsa sarcina de a defini binele public în seama poporului și a reprezentanților săi. Pentru fondatori, judecătorii nu puteau crea noi limite pentru autoritatea guvernamentală. Această evoluție a avut loc un secol și jumătate mai târziu, când Curtea Supremă a început să anuleze restricțiile de exprimare impuse de stat și federale în anii 1930. Viziunea îmbrățișată de judecători era încă evolutivă – recunoscând noi principii constituționale în timp. Dar, mergând mai departe, instanțele, mai degrabă decât legiuitorii, și-au asumat responsabilitatea principală pentru determinarea domeniului de aplicare a drepturilor naturale enumerate constituțional.
Acesta este momentul în care am început să pierdem contactul cu această parte a trecutului nostru constituțional. Drepturile recunoscute în Bill of Rights au început să arate toate la fel, fără distincții între drepturile naturale și drepturile pozitive. Toate aceste drepturi, la rândul lor, au devenit atuuri pe care indivizii au început să le joace împotriva pretențiilor legislative privind binele comun. Aranjamentele politice nu mai contau; judecătorii erau acum exponenții supremi ai Constituției. Întrebările de politică – întrebări despre ce tipuri de legi promovau bunăstarea generală – s-au transformat într-o rețea absconsă de doctrine juridice. Mai degrabă decât promovarea unei dezbateri civile angajate în sfera politică, invocarea „drepturilor” este acum o modalitate de a închide această dezbatere.
Poate că modul în care fondatorii au înțeles Primul Amendament este nepotrivit pentru lumea noastră modernă, în care neîncrederea și disprețul față de politică pare să atingă constant noi culmi. De la restricțiile privind avortul la legile de control al armelor de foc și până la limitările de exprimare, americanii, în mare parte, se uită la instanțe, mai degrabă decât la noi înșine și la reprezentanții noștri politici, pentru a ne defini și proteja drepturile. Din punct de vedere constituțional, trăim într-o lume diferită. Poate că nu putem sau nu ar trebui să ne întoarcem înapoi. Dar, cel puțin, istoria ne poate ajuta să ne deschidem mințile către noi moduri de gândire și ne poate ajuta să apreciem caracterul străin al trecutului nostru constituțional.
Drepturile nu au fost întotdeauna revendicări față de binele public, iar judecătorii nu au fost întotdeauna cei care au decis întreaga lor sferă de aplicare. Unde mergem de aici depinde de noi.