Chociaż niektóre pomocnicze cechy teorii kontraktów społecznych były kwestionowane, praktycznie każdy amerykański przywódca polityczny pod koniec XVIII wieku zgodził się co do jej podstawowych cech. Co najważniejsze, założyciele uznali dwa kluczowe ograniczenia, jakie teoria umów społecznych nakłada na rządowe uprawnienia do ograniczania praw naturalnych. Po pierwsze, prawa naturalne mogą być ograniczone tylko wtedy, gdy ludzie sami wyrażą na to zgodę, osobiście lub poprzez swoich politycznych przedstawicieli. Zasada ta była okrzykiem mobilizującym amerykańskich kolonistów, którzy opowiadali się za niepodległością, zamiast poddawać się brytyjskiemu opodatkowaniu, gdy nie mieli reprezentacji w Parlamencie. Po drugie, rząd może ograniczać prawa naturalne tylko wtedy, gdy promuje to dobro publiczne – to znaczy, łączne szczęście i dobrobyt całego społeczeństwa politycznego. Jednostki wchodzące do społeczeństwa politycznego, wyjaśniał John Locke w swoim szeroko czytanym Drugim Traktacie, zrzekają się „tyle … naturalnej wolności … ile wymaga tego dobro, dobrobyt i bezpieczeństwo społeczeństwa”
Jako sprawa ogólna, koncepcja praw naturalnych pomogła więc zdefiniować, kto może ograniczyć wolność jednostki (mianowicie, reprezentatywna legislatywa) i dlaczego może to zrobić (mianowicie, aby promować dobro publiczne). Ale prawa naturalne nie były zestawem określonych prawnie przywilejów lub immunitetów, których rząd nie mógł naruszyć. Prawa naturalne, co należy podkreślić, mogły być ograniczane przez prawo w celu promowania dobra społeczeństwa. „Prawo do mówienia i działania”, wyjaśniał amerykański patriota James Otis na początku konfliktu kolonialnego, „jest ograniczone przez prawo – wolność polityczna polega na swobodzie mówienia i działania, tak dalece, jak pozwalają na to prawa danej społeczności, i nie dalej”. W efekcie, to ustawodawca – a nie sędziowie – sprawował główną kontrolę nad tym, jak daleko ograniczyć ekspresję. Wolność słowa i prasy, innymi słowy, była przede wszystkim koncepcją filozoficzną, a nie ściśle prawną.
W tym samym czasie założyciele docenili również, że pewne regulacje dotyczące wypowiedzi nie leżały w interesie publicznym i dlatego były poza zakresem władzy ustawodawczej. Słynna „reguła przeciwko uprzednim ograniczeniom” – zabraniająca rządowi wymagać wstępnego zatwierdzania publikacji – jest jednym z przykładów. Innym przykładem jest to, że krytyka rządu, której przyświecały dobre intencje, nie mogła być karana. (Pierwsza poprawka uniemożliwiła więc tymczasowym większościom ustawodawczym porzucenie tych ustalonych zasad.
Jednak to, jak daleko posunęły się klauzule dotyczące wypowiedzi i prasy, było przedmiotem debaty właśnie dlatego, że założyciele często nie zgadzali się co do tego, jakie dokładnie ograniczenia wypowiedzi promują dobro publiczne. Konflikt ten był szczególnie wyraźny pod koniec lat 90. XVII wieku, kiedy Amerykanie spierali się o konstytucyjność federalnej ustawy o potępieniu (Sedition Act).
Członkowie Partii Federalistycznej – partii prezydenta Johna Adamsa – argumentowali, że utrzymanie republikańskiego rządu wymagało karania tych, którzy fałszywie i złośliwie krytykowali rząd. „Każda jednostka ma swobodę ujawniania, w najmocniejszych słowach, zgodnie z przyzwoitością i prawdą, wszystkich błędów jakiegokolwiek departamentu rządu” – pisał federalistyczny prawnik Alexander Addison. Ale to ledwie implikuje konstytucyjną ochronę dla celowego wprowadzania w błąd opinii publicznej. „Ponieważ Konstytucja gwarantuje nam prawo do wyrażania opinii i wolność prasy” – pytał retorycznie federalistyczny kongresmen John Allen – „czy wolno mi fałszywie nazwać cię złodziejem, mordercą, ateistą?”. Powstrzymanie rozprzestrzeniania się kłamstw, upierali się Federaliści, było niezbędne do utrzymania dobrze poinformowanego elektoratu, a tym samym republikańskiego rządu.
W odpowiedzi Jeffersonian-Republican przeciwnicy Sedition Act nawet nie próbowali bronić poglądu, że każda mowa jest korzystna. „Można być może twierdzić, i to wiarygodnie, że dobro społeczności może czasami, i to w niektórych przypadkach, wymagać pewnych ograniczeń nieograniczonego prawa do dociekań” – pisała Elizabeth Ryland Priestley. Problemem dla republikanów była jednak perspektywa nadużywania władzy przez rząd. Władza do karania za podburzanie, wyjaśniał Priestley, „raz przyznana, może być rozszerzona na wszystko, co podstępny despotyzm uzna za niebezpieczne”. Innymi słowy, republikanie nadal oceniali kwestie wolności słowa w kategoriach dobra publicznego – podstawowej zasady ustanowionej przez Pierwszą Poprawkę – ale republikanie obawiali się, że federaliści realizują swoje własne wąskie partyzanckie interesy, a nie dobro ogółu, i że te nadużycia władzy zdławią pożyteczną debatę publiczną.
Podsumowując, założyciele uważali, że Pierwsza Poprawka wymagała od Kongresu, aby ograniczał wolność słowa i prasy tylko w celu promowania dobra publicznego, gwarantując jednocześnie bardziej szczegółowe przepisy prawne, które od dawna chroniły wolność ekspresji. Innymi słowy, poprawka dotyczyła ogólnej zasady – takiej, która pozostawiała pole do znacznej debaty na temat tego, jak należy ją stosować w praktyce – a także ugruntowania bardziej szczegółowych, ustalonych zasad. W ten sposób klauzule dotyczące wolności słowa i prasy kształtowały debatę na temat wolności ekspresji, a jednocześnie stały się bastionem chroniącym przed cofnięciem się konstytucji. Poprawka nie była jedynie kontr-majorytarnym ograniczeniem władzy ustawodawczej. Kiedy jednak ludzie zgodzili się co do podstawowych cech wolności ekspresyjnej, ustawodawca nie mógł już zawrócić.
Ten proces gromadzenia i udoskonalania zasad konstytucyjnych z biegiem czasu za pomocą środków politycznych jest nam obcy. Prawa w nowoczesnym sensie są kontr-majorytarnymi ograniczeniami władzy ustawodawczej, więc wydaje się dziwne, że ich zakres mógłby w jakiś sposób zależeć od decyzji politycznych. Dla nas to zadanie należy do sędziów.
Dla ludzi urodzonych i wychowanych w tradycji zwyczajowej konstytucji brytyjskiej logika uznawania ograniczeń konstytucyjnych za pomocą środków politycznych, a nie sądowych, ma jednak doskonały sens. „Prawo ustrojowe niesie ze sobą najbardziej niepodważalne dowody wolności” – wyjaśnia James Wilson, delegat na Konwencję Konstytucyjną, a później sędzia Sądu Najwyższego. Politycy oczywiście nadużywają władzy. Ale dla założycieli, gdy prawodawcy uzgodnią jakąś zasadę konstytucyjną i gdy ta ugoda utrzyma się przez jakiś czas, zasada ta staje się wiążąca. „Duży i jednolity zwyczaj”, zauważył angielski prawnik Richard Wooddeson w 1792 roku, „nadaje sankcję, jako dowód powszechnej aprobaty i przyzwolenia”. Innymi słowy, było to tak, jakby sami ludzie przemówili.
Dla twórców Bill of Rights, Pierwsza Poprawka mieściła się w tej znanej tradycji. Dobrze ugruntowane zasady dotyczące wolności ekspresji ograniczałyby Kongres, a sędziowie i ławnicy mogliby egzekwować te ustalone granice władzy rządowej. Ale, poza tym, Pierwsza Poprawka pozostawiała zadanie zdefiniowania dobra publicznego ludziom i ich przedstawicielom. Dla założycieli sędziowie nie mogli tworzyć nowych granic władzy państwowej. Ta zmiana nastąpiła półtora wieku później, gdy Sąd Najwyższy zaczął w latach 30. ubiegłego stulecia obalać stanowe i federalne ograniczenia wolności słowa. Wizja przyjęta przez sędziów była wciąż ewolucyjna – z czasem uznawała nowe zasady konstytucyjne. Ale idąc naprzód, sądy, a nie ustawodawcy, przyjęły główną odpowiedzialność za określenie zakresu konstytucyjnie wyliczonych praw naturalnych.
To właśnie wtedy zaczęliśmy tracić kontakt z tą częścią naszej konstytucyjnej przeszłości. Wszystkie prawa uznane w Bill of Rights zaczęły wyglądać tak samo, bez rozróżnienia na prawa naturalne i prawa pozytywne. Wszystkie te prawa stały się z kolei kartami atutowymi, którymi jednostki zaczęły grać przeciwko legislacyjnym roszczeniom do wspólnego dobra. Polityczne rozstrzygnięcia nie miały już znaczenia; sędziowie byli teraz najwyższymi wyrazicielami Konstytucji. Pytania o politykę – pytania o to, jakie rodzaje ustaw promują dobro ogółu – przekształciły się w zawiłą sieć doktryn prawnych. Zamiast promować zaangażowaną debatę obywatelską w sferze politycznej, powoływanie się na „prawa” jest teraz sposobem na zamknięcie tej debaty.
Prawdopodobnie sposób, w jaki założyciele rozumieli Pierwszą Poprawkę, jest źle dostosowany do naszego współczesnego świata, w którym nieufność i pogarda dla polityki stale wydaje się osiągać nowe szczyty. Począwszy od ograniczeń aborcyjnych, poprzez prawa dotyczące kontroli broni, aż po ograniczenia wypowiedzi, Amerykanie w celu zdefiniowania i ochrony naszych praw w większości zwracają się do sądów, a nie do nas samych i naszych politycznych przedstawicieli. Konstytucyjnie rzecz biorąc, żyjemy w innym świecie. Być może nie możemy lub nie powinniśmy się cofnąć. Ale przynajmniej historia może pomóc otworzyć nasze umysły na nowe sposoby myślenia i pomóc nam docenić obcość naszej konstytucyjnej przeszłości.
Prawa nie zawsze były roszczeniami wobec dobra publicznego, a sędziowie nie zawsze byli tymi, którzy decydowali o ich pełnym zakresie. To, dokąd pójdziemy, zależy od nas.