Obwohl einige Nebenaspekte der Theorie des Gesellschaftsvertrags umstritten waren, waren sich praktisch alle führenden amerikanischen Politiker im späten 18. Vor allem erkannten die Gründer zwei entscheidende Grenzen an, die die Theorie des Gesellschaftsvertrags der staatlichen Macht zur Einschränkung der natürlichen Rechte auferlegt. Erstens können natürliche Rechte nur dann eingeschränkt werden, wenn das Volk selbst dieser Einschränkung zustimmt, entweder persönlich oder durch seine politischen Vertreter. Dieser Grundsatz war ein Argument für die amerikanischen Kolonisten, die sich für die Unabhängigkeit einsetzten, anstatt sich der britischen Besteuerung zu unterwerfen, als sie keine Vertretung im Parlament hatten. Zweitens konnte die Regierung die natürlichen Rechte nur dann einschränken, wenn dies dem öffentlichen Wohl diente, d. h. dem Glück und Wohlergehen der gesamten politischen Gesellschaft. Wie John Locke in seinem viel gelesenen Zweiten Traktat erklärte, geben Individuen, die in eine politische Gesellschaft eintreten, „so viel … natürliche Freiheit … ab, wie das Wohl, der Wohlstand und die Sicherheit der Gesellschaft erfordern“
Generell trug das Konzept der natürlichen Rechte also dazu bei, zu definieren, wer die individuelle Freiheit einschränken konnte (nämlich ein repräsentativer Gesetzgeber) und warum er dies tun konnte (nämlich um das öffentliche Wohl zu fördern). Die natürlichen Rechte waren jedoch keine bestimmten gesetzlichen Vorrechte oder Immunitäten, die der Staat nicht einschränken durfte. Die natürlichen Rechte, so ist zu betonen, konnten per Gesetz eingeschränkt werden, um das Wohl der Gesellschaft zu fördern. „Das Recht zu sprechen und zu handeln“, erklärte der amerikanische Patriot James Otis zu Beginn des Kolonialkonflikts, „wird durch das Gesetz begrenzt – die politische Freiheit besteht in einer Rede- und Handlungsfreiheit, soweit es die Gesetze einer Gemeinschaft zulassen, und nicht darüber hinaus“. Damit lag es in erster Linie in der Hand des Gesetzgebers – und nicht der Richter – zu entscheiden, wie weit die Meinungsfreiheit eingeschränkt werden sollte. Mit anderen Worten: Die Rede- und Pressefreiheit war ein primär philosophisches Konzept – und kein streng juristisches.
Gleichzeitig erkannten die Gründer, dass bestimmte Regelungen der Meinungsäußerung nicht im öffentlichen Interesse lagen und daher nicht in den Zuständigkeitsbereich der Gesetzgebung fielen. Ein Beispiel dafür ist die berühmte „Regel gegen vorherige Beschränkungen“, die es der Regierung verbietet, eine Vorabgenehmigung für Veröffentlichungen zu verlangen. Ein weiteres Beispiel ist, dass gut gemeinte Kritik an der Regierung nicht bestraft werden darf. (Der Erste Verfassungszusatz verhinderte somit, dass zeitweilige gesetzgeberische Mehrheiten diese bewährten Grundsätze aufgaben.
Wie weit die Rede- und Presseklauseln gingen, war jedoch umstritten, weil die Gründer oft nicht genau wussten, welche Einschränkungen der Meinungsäußerung dem öffentlichen Wohl dienten. Besonders deutlich wurde dieser Konflikt in den späten 1790er Jahren, als die Amerikaner über die Verfassungsmäßigkeit des Sedition Act stritten.
Mitglieder der Federalist Party – der Partei von Präsident John Adams – argumentierten, dass die Aufrechterhaltung einer republikanischen Regierung die Bestrafung von Personen erfordere, die die Regierung fälschlicherweise und böswillig kritisierten. „Jedem Einzelnen steht es frei, in den schärfsten Ausdrücken, die mit Anstand und Wahrheit vereinbar sind, alle Fehler eines Ministeriums der Regierung aufzudecken“, schrieb der föderalistische Jurist Alexander Addison. Dies impliziert jedoch kaum einen verfassungsrechtlichen Schutz für die absichtliche Irreführung der Öffentlichkeit. „Da die Verfassung das Recht auf Meinungsäußerung und die Pressefreiheit garantiert“, fragte der föderalistische Kongressabgeordnete John Allen rhetorisch, „darf ich Sie dann fälschlicherweise einen Dieb, einen Mörder oder einen Atheisten nennen?“ Die Föderalisten bestanden darauf, dass die Verbreitung von Lügen gestoppt werden müsse, um eine gut informierte Wählerschaft und damit eine republikanische Regierung zu erhalten.
Die Gegner des Aufwiegelungsgesetzes aus der Zeit der Jeffersonian-Republikaner versuchten daraufhin nicht einmal, den Gedanken zu verteidigen, dass jede Rede nützlich sei. „Man kann vielleicht darauf hinweisen, und zwar auf plausible Weise, dass das Wohl der Gemeinschaft manchmal und in einigen Fällen gewisse Einschränkungen des uneingeschränkten Rechts auf Nachforschungen erfordern kann“, schrieb Elizabeth Ryland Priestley. Das Problem für die Republikaner war jedoch die Aussicht auf einen Machtmissbrauch durch die Regierung. Die Befugnis, Volksverhetzung zu bestrafen, erklärte Priestley, „kann, wenn sie einmal eingeräumt ist, auf alles ausgedehnt werden, was ein heimtückischer Despotismus für gefährlich hält“. Mit anderen Worten: Die Republikaner bewerteten Fragen der freien Meinungsäußerung immer noch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Wohls – dem Kernprinzip des Ersten Verfassungszusatzes -, aber sie waren besorgt, dass die Föderalisten eher ihre eigenen engen parteipolitischen Interessen verfolgten als das allgemeine Wohl und dass dieser Machtmissbrauch eine nützliche öffentliche Debatte ersticken würde.
Zusammenfassend waren die Gründer der Ansicht, dass der Erste Verfassungszusatz den Kongress dazu verpflichtete, die Rede- und Pressefreiheit nur zur Förderung des öffentlichen Wohls einzuschränken, während er gleichzeitig spezifischere rechtliche Regeln garantierte, die seit langem die Meinungsfreiheit schützten. Mit anderen Worten: Der Verfassungszusatz stand für ein allgemeines Prinzip – ein Prinzip, das Raum für beträchtliche Debatten darüber ließ, wie es in der Praxis angewandt werden sollte – und auch für die Verankerung spezifischerer fester Grundsätze. Die Rede- und Presseklauseln prägten somit die Debatte über die Meinungsfreiheit und stellten gleichzeitig ein Bollwerk gegen verfassungsrechtliche Rückschritte dar. Die Änderung war nicht einfach eine gegen die Mehrheit gerichtete Begrenzung der gesetzgeberischen Macht. Sobald sich das Volk jedoch auf die Kernmerkmale der Meinungsfreiheit geeinigt hatte, konnte der Gesetzgeber nicht mehr zurückweichen.
Dieser Prozess der Anhäufung und Verfeinerung von Verfassungsgrundsätzen im Laufe der Zeit durch politische Mittel ist uns fremd. Rechte im modernen Sinne sind mehrheitsfähige Beschränkungen der gesetzgeberischen Macht, so dass es seltsam erscheint, dass ihre Reichweite irgendwie von politischen Entscheidungen abhängen könnte. Für uns ist das die Aufgabe von Richtern.
Für Menschen, die in der Tradition der britischen Gewohnheitsverfassung geboren und aufgewachsen sind, macht die Logik der Anerkennung verfassungsrechtlicher Grenzen durch politische und nicht durch gerichtliche Mittel jedoch durchaus Sinn. „Das Gewohnheitsrecht ist ein unanfechtbarer Beweis für die Freiheit“, erklärte James Wilson, ein Delegierter des Verfassungskonvents und späterer Richter am Obersten Gerichtshof. Natürlich missbrauchen Politiker ihre Macht. Aber für die Gründer der Verfassung gilt: Sobald sich die Gesetzgeber auf einen Verfassungsgrundsatz geeinigt haben und diese Einigung eine Zeit lang Bestand hat, wird der Grundsatz verbindlich. „Der englische Jurist Richard Wooddeson stellte 1792 fest, dass „ein langer und einheitlicher Brauch eine Sanktion als Beweis für die allgemeine Zustimmung und Duldung verleiht“. Mit anderen Worten, es war, als ob das Volk selbst gesprochen hätte.
Für die Verfasser der Bill of Rights fügte sich der Erste Verfassungszusatz in diese bekannte Tradition ein. Bewährte Grundsätze der Meinungsfreiheit würden den Kongress einschränken, und Richter und Geschworene könnten diese festgelegten Grenzen der Regierungsautorität durchsetzen. Ansonsten aber würde der Erste Verfassungszusatz die Aufgabe, das öffentliche Wohl zu definieren, dem Volk und seinen Vertretern überlassen. Nach Ansicht der Gründer konnten Richter keine neuen Grenzen für die Regierungsgewalt schaffen. Diese Entwicklung kam anderthalb Jahrhunderte später, als der Oberste Gerichtshof in den 1930er Jahren begann, einzel- und bundesstaatliche Beschränkungen der Redefreiheit aufzuheben. Die Vision der Richter war immer noch evolutionär – sie erkannten mit der Zeit neue Verfassungsgrundsätze an. Im weiteren Verlauf übernahmen jedoch nicht mehr die Gesetzgeber, sondern die Gerichte die Hauptverantwortung für die Festlegung des Umfangs der in der Verfassung aufgezählten natürlichen Rechte.
Zu diesem Zeitpunkt begannen wir, den Bezug zu diesem Teil unserer verfassungsmäßigen Vergangenheit zu verlieren. Die in der Bill of Rights anerkannten Rechte sahen nun alle gleich aus, ohne Unterscheidung zwischen natürlichen und positiven Rechten. All diese Rechte wurden wiederum zu Trümpfen, die der Einzelne gegen die Ansprüche des Gesetzgebers auf das Gemeinwohl auszuspielen begann. Politische Einigungen spielten keine Rolle mehr; Richter waren nun die obersten Vertreter der Verfassung. Politische Fragen – Fragen darüber, welche Art von Gesetzen das allgemeine Wohl fördern – verwandelten sich in ein abstruses Geflecht von Rechtsgrundsätzen. Anstatt eine engagierte zivile Debatte in der politischen Sphäre zu fördern, ist die Berufung auf „Rechte“ nun ein Mittel, um diese Debatte zu unterbinden.
Vielleicht ist die Art und Weise, wie die Gründer den Ersten Verfassungszusatz verstanden haben, schlecht für unsere moderne Welt geeignet, in der Misstrauen und Verachtung gegenüber der Politik ständig neue Höhen zu erreichen scheinen. Von Abtreibungsbeschränkungen über Waffenkontrollgesetze bis hin zur Einschränkung der Meinungsäußerung – die Amerikaner wenden sich im Großen und Ganzen eher an die Gerichte als an uns und unsere politischen Vertreter, um unsere Rechte zu definieren und zu schützen. Verfassungsrechtlich gesehen leben wir in einer anderen Welt. Vielleicht können oder sollten wir nicht zurückgehen. Aber zumindest kann die Geschichte dazu beitragen, unseren Geist für neue Denkweisen zu öffnen und uns zu helfen, die Fremdartigkeit unserer verfassungsmäßigen Vergangenheit zu schätzen.
Rechte waren nicht immer Ansprüche gegen das öffentliche Wohl, und Richter waren nicht immer diejenigen, die über ihren vollen Umfang entschieden. Wohin wir von hier aus gehen, liegt an uns.