Anche se alcune caratteristiche accessorie della teoria del contratto sociale erano contestate, praticamente tutti i leader politici americani alla fine del XVIII secolo erano d’accordo sulle sue caratteristiche principali. La cosa più importante è che i fondatori hanno riconosciuto due limitazioni cruciali che la teoria del contratto sociale impone al potere governativo di limitare i diritti naturali. Primo, i diritti naturali possono essere limitati solo quando il popolo stesso acconsente alla restrizione, sia di persona che attraverso i suoi rappresentanti politici. Questo principio era un grido di battaglia per i coloni americani che sostenevano l’indipendenza piuttosto che sottomettersi alla tassazione britannica quando non avevano rappresentanza in Parlamento. In secondo luogo, il governo poteva limitare i diritti naturali solo quando ciò promuoveva il bene pubblico – cioè la felicità aggregata e il benessere dell’intera società politica. Gli individui che entrano in una società politica, spiegava John Locke nel suo diffusissimo Secondo Trattato, cedono “tanta … libertà naturale … quanta ne richiederà il bene, la prosperità e la sicurezza della società”
In generale, quindi, il concetto di diritti naturali aiutava a definire chi poteva limitare la libertà individuale (cioè un legislatore rappresentativo) e perché poteva farlo (cioè per promuovere il bene pubblico). Ma i diritti naturali non erano un insieme di determinati privilegi o immunità legali che il governo non poteva ridurre. I diritti naturali, va sottolineato, potevano essere limitati dalla legge per promuovere il bene della società. “Il diritto di parlare e di agire”, spiegò il patriota americano James Otis all’inizio del conflitto coloniale, “è limitato dalla legge – La libertà politica consiste in una libertà di parola e di azione, fino a quando le leggi di una comunità lo permettono, e non oltre”. In effetti, questo metteva il legislatore – non i giudici – nel controllo primario su quanto limitare l’espressione. Le libertà di parola e di stampa, in altre parole, erano un concetto principalmente filosofico – non strettamente legale.
Al tempo stesso, i fondatori apprezzavano anche che alcune regolamentazioni della parola non erano nell’interesse pubblico ed erano, quindi, al di là della portata del potere legislativo. La famosa “regola contro le restrizioni preventive” – che vieta al governo di richiedere l’approvazione preventiva delle pubblicazioni – è un esempio. Un altro è che le critiche ben intenzionate al governo non potevano essere punite. (Gli sforzi deliberati per fuorviare il pubblico erano una questione completamente diversa). Il Primo Emendamento ha quindi impedito alle maggioranze legislative temporanee di abbandonare questi principi consolidati.
Quanto oltre le clausole della parola e della stampa, tuttavia, è stato oggetto di dibattito proprio perché i fondatori spesso non erano d’accordo su quali restrizioni di espressione promuovessero esattamente il bene pubblico. Questo conflitto fu particolarmente chiaro alla fine del 1790 quando gli americani si scontrarono sulla costituzionalità del Sedition Act federale.
I membri del Partito Federalista – il partito del presidente John Adams – sostenevano che il mantenimento di un governo repubblicano richiedeva la punizione di coloro che criticavano falsamente e malignamente il governo. “Ogni individuo è libero di esporre, nei termini più forti, coerenti con la decenza e la verità tutti gli errori di qualsiasi dipartimento del governo”, scrisse il giurista federalista Alexander Addison. Ma questo difficilmente implicava una protezione costituzionale per ingannare deliberatamente il pubblico. “Poiché la Costituzione garantisce il diritto di esprimere le nostre opinioni e la libertà di stampa”, chiese retoricamente il deputato federalista John Allen, “sono forse libero di chiamarti falsamente un ladro, un assassino o un ateo? Fermare la diffusione delle menzogne, insistevano i federalisti, era essenziale per mantenere un elettorato ben informato e, quindi, un governo repubblicano.
In risposta, gli oppositori Jeffersoniani-Repubblicani del Sedition Act non hanno nemmeno provato a difendere la nozione che ogni discorso è benefico. “Può forse essere sollecitato, e in modo plausibile, che il benessere della comunità può talvolta, e in alcuni casi, richiedere alcune restrizioni al diritto illimitato di indagine”, scrisse Elizabeth Ryland Priestley. Il problema per i repubblicani, tuttavia, era la prospettiva di abusi di potere da parte del governo. L’autorità di punire la sedizione, spiegò Priestley, “una volta concessa, può essere estesa a tutto ciò che un insidioso dispotismo può ritenere adatto a considerare pericoloso”. In altre parole, i repubblicani valutavano ancora le questioni della libertà di parola in termini di bene pubblico – il principio centrale stabilito dal Primo Emendamento – ma i repubblicani erano preoccupati che i federalisti stessero perseguendo i loro stretti interessi di parte piuttosto che il benessere generale e che questi abusi di potere avrebbero soffocato un utile dibattito pubblico.
In sintesi, i fondatori pensavano che il Primo Emendamento richiedesse al Congresso di limitare la parola e la stampa solo per promuovere il bene pubblico, garantendo anche regole legali più specifiche che avevano a lungo protetto la libertà espressiva. L’emendamento, in altre parole, rappresentava un principio generale – uno che lasciava spazio a un considerevole dibattito su come dovesse essere applicato in pratica – e anche per il radicamento di principi consolidati più specifici. Le clausole del discorso e della stampa hanno così plasmato il dibattito sulla libertà espressiva, mentre si ergevano anche come baluardi contro l’arretramento costituzionale. L’emendamento non era semplicemente un limite contro-maggioritario al potere legislativo. Tuttavia, una volta che il popolo era d’accordo sulle caratteristiche fondamentali della libertà espressiva, il legislatore non poteva tornare indietro.
Questo processo di accumulare e perfezionare i principi costituzionali nel tempo attraverso mezzi politici ci è estraneo. I diritti in senso moderno sono limiti contro-maggioritari al potere legislativo, quindi sembra strano che la loro portata possa in qualche modo dipendere da decisioni politiche. Per noi, i giudici hanno quel lavoro.
Per le persone nate e cresciute nella tradizione della costituzione britannica consuetudinaria, tuttavia, la logica di riconoscere i limiti costituzionali attraverso mezzi politici piuttosto che giudiziari ha perfettamente senso. “Il diritto consuetudinario porta con sé le prove più indiscutibili di libertà”, ha spiegato James Wilson, un delegato alla Convenzione costituzionale e poi giudice della Corte Suprema. I politici abusano del potere, naturalmente. Ma per i fondatori, una volta che i legislatori si accordano su un principio costituzionale, e una volta che tale accordo rimane in vigore per qualche tempo, il principio diventa vincolante. “Una consuetudine costante e uniforme”, notava il giurista inglese Richard Wooddeson nel 1792, “conferisce una sanzione, come prova di approvazione e acquiescenza universale”. Era, in altre parole, come se il popolo stesso avesse parlato.
Per i redattori del Bill of Rights, il Primo Emendamento rientrava in questa tradizione familiare. Principi ben stabiliti sulla libertà espressiva avrebbero limitato il Congresso, e i giudici e le giurie avrebbero potuto far rispettare questi confini stabili dell’autorità governativa. Ma, altrimenti, il Primo Emendamento avrebbe lasciato il compito di definire il bene pubblico al popolo e ai suoi rappresentanti. Per i fondatori, i giudici non potevano creare nuovi limiti all’autorità governativa. Questo sviluppo arrivò un secolo e mezzo dopo, quando la Corte Suprema iniziò ad abbattere le restrizioni statali e federali alla libertà di parola negli anni ’30. La visione abbracciata dai giudici era ancora evolutiva – riconoscendo nuovi principi costituzionali nel tempo. Ma andando avanti, i tribunali, piuttosto che le legislature, assunsero la responsabilità primaria di determinare la portata dei diritti naturali costituzionalmente enumerati.
Ecco quando abbiamo iniziato a perdere il contatto con questa parte del nostro passato costituzionale. I diritti riconosciuti nel Bill of Rights cominciarono a sembrare tutti uguali, senza distinzioni tra diritti naturali e diritti positivi. Tutti questi diritti, a loro volta, divennero carte vincenti che gli individui iniziarono a giocare contro le rivendicazioni legislative sul bene comune. Gli insediamenti politici non contavano più; i giudici erano ora esponenti supremi della Costituzione. Le questioni di politica – domande su quali tipi di leggi promuovessero il benessere generale – si trasformarono in un’astrusa rete di dottrine legali. Piuttosto che promuovere un dibattito civile impegnato nella sfera politica, invocare i “diritti” è ora un modo per chiudere quel dibattito.
Forse il modo in cui i fondatori hanno inteso il Primo Emendamento non è adatto al nostro mondo moderno, dove la sfiducia e il disprezzo per la politica sembrano costantemente raggiungere nuove vette. Dalle restrizioni sull’aborto alle leggi sul controllo delle armi ai limiti sulla parola, gli americani guardano ai tribunali, piuttosto che a noi stessi e ai nostri rappresentanti politici, per definire e proteggere i nostri diritti. Costituzionalmente parlando, viviamo in un mondo diverso. Forse non possiamo o non dobbiamo tornare indietro. Ma per lo meno, la storia può aiutare ad aprire le nostre menti a nuovi modi di pensare e aiutarci ad apprezzare l’estraneità del nostro passato costituzionale.
I diritti non erano sempre rivendicazioni contro il bene pubblico, e i giudici non erano sempre quelli che decidevano la loro piena portata. Dove andiamo da qui dipende da noi.