Vaikka yhteiskuntasopimusteorian joistakin liitännäispiirteistä kiisteltiin, lähes kaikki amerikkalaiset poliittiset johtajat 1700-luvun lopulla olivat yhtä mieltä sen keskeisistä piirteistä. Tärkeintä on, että perustajat tunnustivat kaksi ratkaisevaa rajoitusta, jotka yhteiskuntasopimusteoria asettaa hallituksen vallalle rajoittaa luonnollisia oikeuksia. Ensinnäkin luonnollisia oikeuksia voidaan rajoittaa vain, jos kansa itse suostuu rajoitukseen joko henkilökohtaisesti tai poliittisten edustajiensa välityksellä. Tämä periaate oli amerikkalaisten siirtolaisten tukena, kun he kannattivat itsenäisyyttä sen sijaan, että alistuisivat brittiläiseen verotukseen, vaikka heillä ei ollut edustusta parlamentissa. Toiseksi hallitus saattoi rajoittaa luonnollisia oikeuksia vain silloin, kun se edisti yleistä etua eli koko poliittisen yhteiskunnan kokonaisvaltaista onnellisuutta ja hyvinvointia. John Locke selitti laajalevikkisessä Toisessa tutkielmassaan, että poliittiseen yhteiskuntaan tulevat yksilöt luovuttavat ”niin paljon … luonnollista vapautta … kuin yhteiskunnan hyvinvointi, vauraus ja turvallisuus edellyttävät.”
Yleisesti luonnollisten oikeuksien käsite auttoi siis määrittelemään, kuka saattoi rajoittaa yksilön vapautta (nimittäin edustuksellinen lainsäätäjä) ja miksi se saattoi rajoittaa sitä (nimittäin edistääkseen julkista hyvää). Luonnolliset oikeudet eivät kuitenkaan olleet joukko määrättyjä laillisia erioikeuksia tai vapauksia, joita hallitus ei voinut rajoittaa. Luonnollisia oikeuksia voitiin rajoittaa lailla yhteiskunnan hyvän edistämiseksi. ”ikeutta puhua ja toimia”, amerikkalainen patriootti James Otis selitti siirtomaakonfliktin alkaessa, ”rajoittaa laki – Poliittinen vapaus koostuu sanan- ja toiminnanvapaudesta niin pitkälle kuin yhteisön lait sallivat, eikä pidemmälle.” Käytännössä tämä antoi lainsäätäjälle – ei tuomareille – ensisijaisen määräysvallan siitä, kuinka pitkälle ilmaisua voidaan rajoittaa. Sanan- ja lehdistönvapaus oli toisin sanoen ensisijaisesti filosofinen käsite – ei tiukasti juridinen.
Samanaikaisesti perustajat myös ymmärsivät, että tietyt sananvapaussäännökset eivät olleet yleisen edun mukaisia ja siten lainsäädäntövallan ulkopuolella. Yksi esimerkki tästä on kuuluisa ”ennakkorajoitusten kieltävä sääntö”, joka kieltää hallitusta vaatimasta julkaisujen ennakkohyväksyntää. Toinen esimerkki on se, että hyvää tarkoittavasta hallituksen arvostelusta ei voitu rangaista. (Tarkoitukselliset pyrkimykset johtaa yleisöä harhaan olivat aivan eri asia.) Ensimmäinen lisäys esti näin ollen tilapäisiä lainsäädäntöenemmistöjä luopumasta näistä vakiintuneista periaatteista.
Miten pitkälle sananvapaus- ja lehdistölausekkeet menivät, oli kuitenkin keskustelun aiheena nimenomaan siksi, että perustajat olivat usein eri mieltä siitä, mitkä sananvapausrajoitukset tarkalleen ottaen edistivät yleistä hyvää. Tämä ristiriita kävi erityisen selväksi 1790-luvun lopulla, kun amerikkalaiset kiistelivät liittovaltion kansankiihotuslain perustuslainmukaisuudesta.
Federalistisen puolueen – presidentti John Adamsin puolueen – jäsenet väittivät, että tasavaltalaisen hallituksen ylläpitäminen edellytti, että rangaistiin niitä, jotka arvostelivat hallitusta valheellisesti ja ilkeästi. ”Yksilöllä on vapaus paljastaa mitä voimakkaimmin, säädyllisyyden ja totuuden mukaisin termein kaikki hallituksen minkä tahansa osaston virheet”, federalistijuristi Alexander Addison kirjoitti. Mutta tämä tuskin merkitsi perustuslaillista suojaa yleisön tahalliselle harhaanjohtamiselle. ”Koska perustuslaki takaa oikeuden ilmaista mielipiteemme ja lehdistönvapauden”, kysyi federalistien kongressiedustaja John Allen retorisesti, ”onko minulla vapaus kutsua teitä valheellisesti varkaaksi, murhaajaksi tai ateistiksi?” ”Koska perustuslaki takaa oikeuden ilmaista mielipiteemme ja lehdistönvapauden”? Valheiden leviämisen pysäyttäminen oli federalistien mukaan välttämätöntä hyvin informoitujen äänestäjien ja siten tasavaltalaisen hallituksen ylläpitämiseksi.
Vastineeksi Jeffersonin tasavaltalaiset kumouksellisen lain vastustajat eivät edes yrittäneet puolustaa käsitystä, että kaikki puhe on hyödyllistä. ”Voidaan ehkä vaatia, ja uskottavasti vaatia, että yhteisön hyvinvointi voi joskus ja joissakin tapauksissa vaatia tiettyjä rajoituksia rajoittamattomalle tutkimusoikeudelle”, Elizabeth Ryland Priestley kirjoitti. Republikaanien ongelmana oli kuitenkin mahdollisuus hallituksen vallan väärinkäyttöön. Priestley selitti, että ”kun valtuudet rangaista kapinasta on kerran myönnetty, ne voidaan ulottaa kaikkeen, mitä salakavala despotismi voi pitää sopivana pitää vaarallisena”. Toisin sanoen republikaanit arvioivat edelleen sananvapauteen liittyviä kysymyksiä yleisen hyvän – ensimmäisen lisäyksen asettaman ydinperiaatteen – kannalta, mutta republikaanit olivat huolissaan siitä, että federalistit ajoivat omia kapeakatseisia puolueellisia intressejään yleisen hyvinvoinnin sijasta ja että nämä vallan väärinkäytökset tukahduttaisivat hyödyllisen julkisen keskustelun.
Yhteenvetona voidaan todeta, että perustajajäsenet ajattelivat, että ensimmäinen lisäys edellytti kongressilta, että se voi rajoittaa sanan- ja lehdistövapautta vain yleistä hyvää edistäessään, mutta samalla se takasi myös yksityiskohtaisemmat juridiset määräykset, jotka olivat jo pitkään suojelleet ilmaisuvapautta. Toisin sanoen lisäys edusti yleistä periaatetta – joka jätti tilaa huomattavalle keskustelulle siitä, miten sitä olisi sovellettava käytännössä – ja myös tarkempien vakiintuneiden periaatteiden vakiinnuttamista. Puhe- ja lehdistölausekkeet muokkasivat siten ilmaisunvapaudesta käytävää keskustelua ja toimivat samalla suojana perustuslaillisia takaiskuja vastaan. Muutos ei ollut pelkästään lainsäädäntövallan enemmistön vastainen rajoitus. Kun kansa oli kuitenkin päässyt yksimielisyyteen sananvapauden keskeisistä piirteistä, lainsäätäjä ei voinut enää kääntyä takaisin.
Tämä prosessi, jossa perustuslaillisia periaatteita kerääntyy ja tarkentuu ajan mittaan poliittisin keinoin, on meille vieras. Oikeudet nykyaikaisessa merkityksessä ovat lainsäädäntövallan enemmistön vastaisia rajoituksia, joten tuntuu oudolta, että niiden soveltamisala voisi jotenkin riippua poliittisista päätöksistä. Meille tämä tehtävä kuuluu tuomareille.
Britannian tavanomaisen perustuslain perinteessä syntyneille ja kasvaneille ihmisille logiikka, jonka mukaan perustuslailliset rajat tunnustetaan pikemminkin poliittisin kuin oikeudellisin keinoin, on kuitenkin täysin järkevä. ”Tavanomainen oikeus kantaa mukanaan kaikkein kiistattomimmat todisteet vapaudesta”, selitti James Wilson, perustuslakikonventin valtuutettu ja myöhempi korkeimman oikeuden tuomari. Poliitikot tietysti käyttävät valtaa väärin. Mutta kun lainsäätäjät kerran sopivat perustuslaillisesta periaatteesta ja kun tämä sopimus pysyy voimassa jonkin aikaa, periaatteesta tulee perustajien mielestä sitova. ”Vakiintunut ja yhtenäinen tapa”, totesi englantilainen juristi Richard Wooddeson vuonna 1792, ”antaa seuraamuksen todisteena yleismaailmallisesta hyväksynnästä ja suostumuksesta”. Se oli toisin sanoen ikään kuin kansa olisi itse puhunut.
Oikeuslakiehdotuksen laatijoille ensimmäinen lisäys sopi tähän tuttuun perinteeseen. Ilmaisunvapautta koskevat vakiintuneet periaatteet rajoittaisivat kongressia, ja tuomarit ja valamiehistöt voisivat valvoa näitä vakiintuneita julkisen vallan rajoja. Mutta muuten ensimmäinen lisäys jättäisi yleisen edun määrittelyn kansalaisten ja heidän edustajiensa tehtäväksi. Perustajien mielestä tuomarit eivät voineet luoda uusia rajoja hallituksen toimivallalle. Tämä kehitys tapahtui puolitoista vuosisataa myöhemmin, kun korkein oikeus alkoi 1930-luvulla kumota osavaltioiden ja liittovaltion sananvapausrajoituksia. Tuomareiden omaksuma näkemys oli edelleen evolutionaarinen – uusien perustuslaillisten periaatteiden tunnustaminen ajan myötä. Mutta eteenpäin mentäessä tuomioistuimet, eivätkä lainsäätäjät, ottivat ensisijaisen vastuun perustuslaissa lueteltujen luonnollisten oikeuksien laajuuden määrittämisestä.
Tällöin aloimme menettää kosketuksen tähän osaan perustuslaillista menneisyyttämme. Bill of Rightsissa tunnustetut oikeudet alkoivat kaikki näyttää samalta, ilman eroa luonnollisten oikeuksien ja positiivisten oikeuksien välillä. Kaikista näistä oikeuksista tuli puolestaan valttikortteja, joita yksilöt alkoivat käyttää lainsäädännöllisiä vaatimuksia vastaan yhteistä hyvää vastaan. Poliittisilla sopimuksilla ei enää ollut merkitystä, vaan tuomarit olivat nyt perustuslain ylimpiä puolestapuhujia. Poliittiset kysymykset – kysymykset siitä, millaiset lait edistävät yleistä hyvinvointia – muuttuivat oikeudellisten oppien vaikeaselkoiseksi verkostoksi. Sen sijaan, että edistettäisiin sitoutunutta kansalaiskeskustelua politiikan alalla, ”oikeuksiin” vetoaminen on nyt keino sulkea tämä keskustelu.
Ehkäpä tapa, jolla perustajat ymmärsivät ensimmäisen lisäyksen, sopii huonosti nykymaailmaan, jossa epäluottamus ja halveksunta politiikkaa kohtaan tuntuvat saavuttavan jatkuvasti uusia huippuja. Aborttirajoituksista asevalvontalakeihin ja sananvapausrajoituksiin amerikkalaiset katsovat enimmäkseen tuomioistuinten puoleen, eivätkä itseemme ja poliittisiin edustajiin, määrittelemään ja suojelemaan oikeuksiamme. Perustuslain kannalta elämme erilaisessa maailmassa. Ehkä emme voi tai meidän ei pitäisi palata takaisin. Mutta ainakin historia voi auttaa avaamaan mieliämme uusille ajattelutavoille ja auttaa meitä arvostamaan perustuslaillisen menneisyytemme vierautta.
Oikeudet eivät aina olleet väitteitä yleistä etua vastaan, eivätkä tuomarit aina olleet niitä, jotka päättivät niiden koko laajuudesta. Se, mihin tästä lähdemme, on meistä itsestämme kiinni.