Selv om der var uenighed om nogle af de supplerende træk ved teorien om sociale kontrakter, var stort set alle amerikanske politiske ledere i slutningen af det 18. århundrede enige om de centrale træk. Vigtigst er det, at grundlæggerne anerkendte to afgørende begrænsninger, som teorien om sociale kontrakter pålægger statsmagten til at begrænse naturlige rettigheder. For det første kan naturlige rettigheder kun begrænses, når folket selv giver sit samtykke til begrænsningen, enten personligt eller gennem deres politiske repræsentanter. Dette princip var et samlingsråb for de amerikanske kolonister, der gik ind for uafhængighed i stedet for at underkaste sig britisk beskatning, da de ikke var repræsenteret i parlamentet. For det andet kunne regeringen kun begrænse de naturlige rettigheder, hvis det var til gavn for almenvellet – dvs. for hele det politiske samfunds samlede lykke og velfærd. Enkeltpersoner, der indgår i et politisk samfund, forklarede John Locke i sin meget læste Second Treatise, afgiver “så meget … naturlig frihed … som samfundets gode, velstand og sikkerhed kræver.”
Generelt var begrebet naturlige rettigheder derfor med til at definere, hvem der kunne begrænse den individuelle frihed (nemlig en repræsentativ lovgivende forsamling), og hvorfor de kunne gøre det (nemlig for at fremme det offentlige gode). Men naturlige rettigheder var ikke et sæt af bestemte juridiske privilegier eller immuniteter, som regeringen ikke kunne indskrænke. Det skal understreges, at de naturlige rettigheder kunne begrænses ved lov for at fremme samfundets bedste. “retten til at tale og handle”, forklarede den amerikanske patriot James Otis i begyndelsen af kolonikonflikten, “er begrænset af loven – den politiske frihed består i en frihed til at tale og handle, så langt som lovene i et samfund tillader, og ikke længere”. Dette gav faktisk den lovgivende magt – og ikke dommerne – den primære kontrol over, hvor langt man kan begrænse ytringsfriheden. Tale- og pressefriheden var med andre ord et primært filosofisk begreb – ikke et strengt juridisk begreb.
Samtidig var grundlæggerne også klar over, at visse regler for ytringsfrihed ikke var i offentlighedens interesse og derfor lå uden for den lovgivende magts rækkevidde. Den berømte “regel mod forudgående begrænsninger” – der forbyder regeringen at kræve forhåndsgodkendelse af publikationer – er et eksempel herpå. Et andet er, at velmenende kritik af regeringen ikke kunne straffes. (Bevidste forsøg på at vildlede offentligheden var en helt anden sag.) Det første ændringsforslag forhindrede således midlertidige lovgivende flertal i at opgive disse faste principper.
Hvor langt ytrings- og presseklausulerne gik, var dog til debat, netop fordi grundlæggerne ofte var uenige om præcis, hvilke begrænsninger af ytringsfriheden der fremmede det offentlige gode. Denne konflikt var særlig tydelig i slutningen af 1790’erne, da amerikanerne stødte sammen om forfatningsmæssigheden af den føderale Sedition Act.
Medlemmer af det føderalistiske parti – præsident John Adams’ parti – argumenterede, at opretholdelsen af en republikansk regering krævede, at man skulle straffe dem, der fejlagtigt og ondskabsfuldt kritiserede regeringen. “Det står enhver person frit for at afsløre, i de stærkeste vendinger, i overensstemmelse med anstændighed og sandhed, alle fejl i enhver afdeling af regeringen,” skrev den føderalistiske jurist Alexander Addison. Men dette indebar næppe en forfatningsmæssig beskyttelse af bevidst vildledning af offentligheden. “Fordi forfatningen garanterer retten til at udtrykke vores meninger og pressefriheden”, spurgte det føderalistiske kongresmedlem John Allen retorisk, “står det mig da frit for at kalde dig en tyv, en morder eller en ateist?” At stoppe spredningen af løgne, insisterede føderalisterne på, var afgørende for at opretholde en velinformeret vælgerbefolkning og dermed en republikansk regering.
Som svar forsøgte Jeffersons republikanske modstandere af Sedition Act ikke engang at forsvare den opfattelse, at al tale er gavnlig. “Det kan måske indtrængende og plausibelt indtrængende hævdes, at samfundets velfærd nogle gange, og i nogle tilfælde, kan kræve visse begrænsninger i den ubegrænsede ret til at spørge,” skrev Elizabeth Ryland Priestley. Problemet for republikanerne var imidlertid udsigten til statsligt magtmisbrug. Priestley forklarede, at når først autoriteten til at straffe oprør blev indrømmet, “kan den udvides til at omfatte alt, som en snigende despotisme kan finde det passende at betegne som farligt”. Med andre ord vurderede republikanerne stadig spørgsmål om ytringsfrihed ud fra almenvellet – det centrale princip, der er fastsat i det første tillæg – men republikanerne var bekymrede for, at føderalisterne forfulgte deres egne snævre partiinteresser snarere end den almene velfærd, og at dette magtmisbrug ville kvæle en nyttig offentlig debat.
Sammenfattende mente grundlæggerne, at det første tillæg krævede, at Kongressen kun måtte begrænse ytrings- og pressefriheden til fremme af almenvellet, samtidig med at det garanterede mere specifikke juridiske regler, der længe havde beskyttet ytringsfriheden. Ændringen stod med andre ord for et generelt princip – et princip, der gav plads til betydelig debat om, hvordan det skulle anvendes i praksis – og også for forankring af mere specifikke fastlagte principper. Tale- og presseklausulerne prægede således debatten om ytringsfrihed, samtidig med at de stod som bolværk mod forfatningsmæssige tilbageskridt. Ændringen var ikke blot en mod-majoritær begrænsning af den lovgivende magt. Men da folket først var blevet enige om de centrale træk ved ytringsfrihed, kunne den lovgivende magt ikke vende tilbage.
Denne proces med at akkumulere og forfine forfatningsmæssige principper over tid gennem politiske midler er fremmed for os. Rettigheder i moderne forstand er mod-majoritære begrænsninger af den lovgivende magt, så det virker mærkeligt, at deres omfang på en eller anden måde kunne afhænge af politiske beslutninger. For os er det dommere, der har den opgave.
For folk, der er født og opvokset i traditionen med den sædvanlige britiske forfatning, giver logikken i at anerkende forfatningsmæssige begrænsninger gennem politiske snarere end retslige midler imidlertid perfekt mening. “ustomary law bærer de mest uomtvistelige beviser på frihed med sig,” forklarede James Wilson, en delegeret til forfatningskonventet og senere højesteretsdommer. Politikere misbruger naturligvis deres magt. Men for grundlæggerne er det sådan, at når først lovgiverne er blevet enige om et forfatningsmæssigt princip, og når først dette forlig forbliver på plads i et stykke tid, så bliver princippet bindende. “ong og ensartet skik”, bemærkede den engelske jurist Richard Wooddeson i 1792, “giver en sanktion som bevis på universel godkendelse og samtykke”. Det var med andre ord, som om folket selv havde talt.
For forfatterne af Bill of Rights passede det første ændringsforslag ind i denne velkendte tradition. Veletablerede principper om ytringsfrihed ville begrænse Kongressen, og dommere og nævninge kunne håndhæve disse faste grænser for regeringsmyndighedens autoritet. Men ellers ville First Amendment overlade opgaven med at definere det offentlige gode til folket og dets repræsentanter. Grundlæggerne mente ikke, at dommere kunne skabe nye grænser for regeringsmyndigheden. Denne udvikling kom halvandet århundrede senere, da Højesteret i 1930’erne begyndte at nedbryde statslige og føderale begrænsninger af ytringsfriheden. Den vision, som dommerne havde omfavnet, var stadig evolutionær – de anerkendte nye forfatningsmæssige principper over tid. Men fremadrettet overtog domstolene, snarere end lovgiverne, det primære ansvar for at bestemme omfanget af de forfatningsmæssigt opregnede naturlige rettigheder.
Det var her, vi begyndte at miste kontakten med denne del af vores forfatningsmæssige fortid. De rettigheder, der blev anerkendt i Bill of Rights, begyndte alle at se ens ud, uden at der blev skelnet mellem naturlige rettigheder og positive rettigheder. Alle disse rettigheder blev til gengæld trumfkort, som enkeltpersoner begyndte at spille ud mod lovgivningens krav til det fælles bedste. Politiske forlig var ikke længere vigtige; dommerne var nu de øverste eksponenter for forfatningen. Politiske spørgsmål – spørgsmål om, hvilke typer love der fremmede den almene velfærd – blev forvandlet til et abstrus net af juridiske doktriner. I stedet for at fremme en engageret civil debat i den politiske sfære er det at påberåbe sig “rettigheder” nu en måde at lukke denne debat ned på.
Måske er den måde, grundlæggerne forstod det første ændringsforslag på, uegnet til vores moderne verden, hvor mistillid og foragt for politik konstant synes at nå nye højder. Fra abortrestriktioner til våbenkontrollove og begrænsninger på ytringsfrihed ser amerikanerne i det store og hele på domstolene snarere end på os selv og vores politiske repræsentanter for at definere og beskytte vores rettigheder. Forfatningsmæssigt set lever vi i en anden verden. Måske kan eller bør vi ikke gå tilbage. Men i det mindste kan historien hjælpe os med at åbne vores sind for nye måder at tænke på og hjælpe os med at værdsætte det fremmede i vores forfatningsmæssige fortid.
Rettigheder var ikke altid krav mod almenvellet, og det var ikke altid dommere, der bestemte deres fulde omfang. Hvor vi går hen herfra, er op til os.