Embora algumas características acessórias da teoria do contrato social tenham sido contestadas, praticamente todos os líderes políticos americanos no final do século XVIII concordaram sobre as suas características principais. Mais importante ainda, os fundadores reconheceram duas limitações cruciais que a teoria do contrato social impõe ao poder governamental para restringir os direitos naturais. Primeiro, os direitos naturais só podem ser restringidos quando o próprio povo consente com a restrição, seja pessoalmente ou através de seus representantes políticos. Este princípio foi um grito de protesto para os colonos americanos que defendem a independência em vez de se submeterem à tributação britânica quando não tinham representação no Parlamento. Em segundo lugar, o governo só podia restringir os direitos naturais quando o fazia para promover o bem público – ou seja, a felicidade e o bem-estar agregados de toda a sociedade política. Os indivíduos que entram numa sociedade política, John Locke explicou no seu amplamente lido Segundo Tratado, render-se “tanto … liberdade natural … quanto o Bem, a Prosperidade e a Segurança da Sociedade exigirá”
Como um assunto geral, portanto, o conceito de direitos naturais ajudou a definir quem poderia restringir a liberdade individual (nomeadamente, uma legislatura representativa) e porque poderiam fazê-lo (nomeadamente, para promover o bem público). Mas os direitos naturais não eram um conjunto de privilégios legais ou imunidades determinadas que o governo não podia abreviar. Os direitos naturais, enfatiza, podiam ser restringidos por lei para promover o bem da sociedade. “direito de falar e agir”, explicou o patriota americano James Otis no início do conflito colonial, “é limitado pela lei – a liberdade política consiste em liberdade de expressão e de ação, na medida em que as leis de uma comunidade o permitam, e não mais longe”. Efetivamente, isto coloca o legislador – não os juízes – no controlo primário sobre até que ponto restringir a expressão. As liberdades de expressão e de imprensa, em outras palavras, eram um conceito essencialmente filosófico – não estritamente legal.
Ao mesmo tempo, os fundadores também apreciaram que certas regras de expressão não eram do interesse público e estavam, portanto, além do âmbito do poder legislativo. A famosa “regra contra restrições prévias” – que proíbe o governo de exigir a pré-aprovação de publicações – é um exemplo. Outro é que as críticas bem intencionadas ao governo não poderiam ser punidas. (Os esforços deliberados para enganar o público eram um assunto completamente diferente.) A Primeira Emenda impediu assim que maiorias legislativas temporárias abandonassem esses princípios estabelecidos.
Quão mais longe as cláusulas do discurso e da imprensa foram, no entanto, para o debate precisamente porque os fundadores muitas vezes discordaram sobre exatamente quais restrições de expressão promoviam o bem público. Este conflito foi especialmente claro no final da década de 1790, quando os americanos entraram em conflito sobre a constitucionalidade da Lei da Sedição federal.
Os membros do Partido Federalista – o partido do presidente John Adams – argumentaram que manter um governo republicano exigia punir aqueles que falsamente e maliciosamente criticavam o governo. “muito indivíduo tem a liberdade de expor, nos termos mais fortes, consistentes com decência e verdade todos os erros de qualquer departamento do governo”, escreveu o jurista federalista Alexander Addison. Mas isso dificilmente implicava proteção constitucional para enganar deliberadamente o público. “Porque a Constituição garante o direito de expressar nossas opiniões, e a liberdade de imprensa”, o congressista federalista John Allen perguntou retórica, “tenho a liberdade de falsamente chamá-lo de ladrão, assassino, ateu?” Parar a propagação de mentiras, insistiram os federalistas, era essencial para manter um eleitorado bem informado e, portanto, um governo republicano.
Em resposta, os opositores Jeffersonian-Republicanos da Lei da Sedição nem sequer tentaram defender a noção de que todo o discurso é benéfico. “Talvez seja exortado, e plausivelmente exortado, que o bem-estar da comunidade possa às vezes, e em alguns casos, exigir certas restrições ao direito ilimitado de inquérito”, escreveu Elizabeth Ryland Priestley. O problema para os republicanos, porém, era a perspectiva de abusos de poder por parte do governo. Autoridade para punir a sedição, Priestley explicou, “uma vez concedida, pode ser estendida a todos aqueles que o despotismo insidioso pode pensar que são capazes de resistir como perigosos”. Em outras palavras, os republicanos ainda avaliavam as questões da liberdade de expressão em termos do bem público – o princípio central estabelecido pela Primeira Emenda – mas os republicanos estavam preocupados que os federalistas estivessem perseguindo seus próprios interesses partidários estreitos e não o bem-estar geral e que esses abusos de poder asfixiassem o debate público útil.
Em suma, os fundadores pensavam que a Primeira Emenda exigia que o Congresso restringisse a fala e a imprensa apenas na promoção do bem público, ao mesmo tempo em que garantisse regras legais mais específicas que há muito protegiam a liberdade de expressão. A Emenda, em outras palavras, representava um princípio geral – que deixava espaço para um debate considerável sobre como deveria ser aplicado na prática – e também para o aprofundamento de princípios mais específicos estabelecidos. As cláusulas do discurso e da imprensa moldaram assim o debate sobre a liberdade expressiva, ao mesmo tempo em que se colocaram como baluartes contra o retrocesso constitucional. A emenda não foi simplesmente um limite contra-majoritário ao poder legislativo. Contudo, uma vez que o povo concordou com as características essenciais da liberdade expressiva, o legislativo não podia voltar atrás.
Este processo de acumulação e aperfeiçoamento dos princípios constitucionais ao longo do tempo através de meios políticos é estranho para nós. Os direitos no sentido moderno são limites contra-maioritários ao poder legislativo, por isso parece estranho que o seu alcance possa, de alguma forma, depender de decisões políticas. Para nós, os juízes têm essa função.
Para as pessoas nascidas e criadas na tradição da habitual constituição britânica, porém, a lógica de reconhecer os limites constitucionais através de meios políticos e não judiciais faz todo o sentido. “A lei do Estado traz consigo as provas mais inquestionáveis de liberdade”, explicou James Wilson, delegado da Convenção Constitucional e, mais tarde, juiz da Suprema Corte. Os políticos abusam do poder, é claro. Mas para os fundadores, uma vez que os legisladores concordam com um princípio constitucional, e uma vez que esse acordo permanece em vigor por algum tempo, o princípio se torna obrigatório. “O jurista inglês Richard Wooddeson observou, em 1792, que “dá uma sanção, como prova de aprovação e aquiescência universal”. Era, em outras palavras, como se o próprio povo tivesse falado.
Para os redatores da Declaração de Direitos, a Primeira Emenda se enquadra dentro desta tradição familiar. Princípios bem estabelecidos sobre liberdade expressiva limitariam o Congresso, e juízes e júris poderiam impor esses limites estabelecidos de autoridade governamental. Mas, caso contrário, a Primeira Emenda deixaria a tarefa de definir o bem público para o povo e seus representantes. Para os fundadores, os juízes não poderiam criar novos limites à autoridade governamental. Esse desenvolvimento veio um século e meio depois, quando a Suprema Corte começou a derrubar as restrições de discurso estaduais e federais na década de 1930. A visão abraçada pelos juízes ainda era evolucionária – reconhecendo novos princípios constitucionais ao longo do tempo. Mas, no futuro, os tribunais, mais do que os legislativos, assumiram a responsabilidade primária de determinar o alcance dos direitos naturais constitucionalmente enumerados.
Foi quando começamos a perder o contato com essa parte do nosso passado constitucional. Os direitos reconhecidos na Carta de Direitos começaram todos a ter o mesmo aspecto, sem distinção entre direitos naturais e direitos positivos. Todos esses direitos, por sua vez, tornaram-se trunfos que os indivíduos começaram a jogar contra as reivindicações legislativas para o bem comum. Os acordos políticos não importavam mais; os juízes eram agora expoentes supremos da Constituição. Questões de política – questões sobre que tipos de leis promoviam o bem-estar geral – transformadas em uma teia abstrusa de doutrinas legais. Ao invés de promover o debate civil engajado na esfera política, invocar “direitos” é agora uma forma de encerrar esse debate.
Talvez a forma como os fundadores entenderam a Primeira Emenda não seja adequada ao nosso mundo moderno, onde a desconfiança e o desprezo pela política parecem constantemente atingir novas alturas. Das restrições ao aborto às leis de controle de armas aos limites da fala, os americanos em geral olham para os tribunais, e não para nós mesmos e para nossos representantes políticos, para definir e proteger nossos direitos. Em termos constitucionais, vivemos em um mundo diferente. Talvez não possamos ou não devamos voltar atrás. Mas, no mínimo, a história pode ajudar a abrir nossas mentes para novas formas de pensar e nos ajudar a apreciar a estrangeirice de nosso passado constitucional.
Os direitos nem sempre eram reivindicações contra o bem público, e os juízes nem sempre eram os que decidiam seu escopo total. Para onde vamos a partir daqui depende de nós.