A társadalmi szerződéselmélet néhány járulékos jellemzője vitatott volt ugyan, de a 18. század végén gyakorlatilag minden amerikai politikai vezető egyetértett annak alapvető jellemzőiben. A legfontosabb, hogy az alapítók felismertek két döntő korlátot, amelyet a társadalmi szerződéselmélet a természetes jogok korlátozására irányuló kormányzati hatalomra ró. Először is, a természetes jogokat csak akkor lehet korlátozni, ha a nép maga járul hozzá a korlátozáshoz, akár személyesen, akár politikai képviselőin keresztül. Ez az elv volt az amerikai gyarmatosítók hívószava, akik a függetlenséget szorgalmazták ahelyett, hogy alávetették volna magukat a brit adóztatásnak, amikor nem volt képviseletük a parlamentben. Másodszor, a kormány csak akkor korlátozhatja a természetes jogokat, ha ez a közjót – vagyis az egész politikai társadalom összesített boldogságát és jólétét – szolgálja. A politikai társadalomba belépő egyének – fejtette ki John Locke a széles körben olvasott Második értekezésében – “annyi … természetes szabadságot … adnak át, amennyit a társadalom jóléte, jóléte és biztonsága megkíván.”
A természetes jogok fogalma tehát általánosságban segített meghatározni, hogy ki korlátozhatja az egyéni szabadságot (nevezetesen a képviseleti törvényhozás), és miért teheti ezt (nevezetesen a közjó előmozdítása érdekében). A természetes jogok azonban nem olyan meghatározott jogi kiváltságok vagy mentességek összessége voltak, amelyeket a kormányzat nem korlátozhatott. A természetes jogokat – hangsúlyozni kell – a törvény korlátozhatta a társadalom javának előmozdítása érdekében. “he right to speak and act” – magyarázta James Otis amerikai hazafi a gyarmati konfliktus kezdetén – “is limited by the law – Political liberty consists in a freedom of speech and action, so far as the laws of a community will allow, and no more far.” A politikai szabadság a beszéd és a cselekvés szabadságából áll, amennyire a közösség törvényei megengedik, és nem tovább. Ezzel gyakorlatilag a törvényhozás – és nem a bírák – kezébe került az elsődleges ellenőrzés annak eldöntése, hogy meddig lehet korlátozni a véleménynyilvánítást. A szólás- és sajtószabadság, más szóval, elsősorban filozófiai – és nem szigorúan jogi – fogalom volt.
Az alapítók ugyanakkor azt is felismerték, hogy a szólás bizonyos szabályozása nem szolgálja a közérdeket, és ezért kívül esik a törvényhozás hatáskörén. A híres “előzetes korlátozások elleni szabály” – amely megtiltja, hogy a kormányzat előzetes jóváhagyást követeljen meg a kiadványoktól – egy példa erre. Egy másik, hogy a kormányt ért jó szándékú kritikákat nem lehetett büntetni. (A nyilvánosság félrevezetésére irányuló szándékos erőfeszítések egészen más kérdésnek számítottak.) Az Első Kiegészítés tehát megakadályozta, hogy az átmeneti törvényhozói többség feladja ezeket az állandó alapelveket.
Az azonban, hogy a szólásra és a sajtóra vonatkozó záradékok mennyire mentek tovább, éppen azért volt vita tárgya, mert az alapítók gyakran nem értettek egyet abban, hogy a véleménynyilvánítás pontosan milyen korlátozása segíti elő a közjót. Ez a konfliktus különösen világosan megmutatkozott az 1790-es évek végén, amikor az amerikaiak összecsaptak a szövetségi felbujtási törvény alkotmányosságán.
A Federalista Párt – John Adams elnök pártja – tagjai azzal érveltek, hogy a köztársasági kormány fenntartása megköveteli a kormányt hamisan és rosszindulatúan bírálók megbüntetését. “Nagyon is szabad az egyénnek a legerősebb kifejezésekkel, a tisztességgel és az igazsággal összhangban a kormány bármelyik részlegének minden hibáját leleplezni” – írta Alexander Addison föderalista jogász. Ez azonban aligha jelentett alkotmányos védelmet a nyilvánosság szándékos félrevezetésére. “Mivel az alkotmány garantálja a véleménynyilvánítás jogát és a sajtószabadságot” – kérdezte retorikusan John Allen föderalista képviselő -, “szabad-e téged hamisan tolvajnak, gyilkosnak, ateistának neveznem?”. A hazugságok terjedésének megállítása, hangsúlyozták a föderalisták, elengedhetetlen volt a jól informált választók és ezáltal a köztársasági kormány fenntartásához.
Válaszul a felbujtási törvény Jefferson-féle republikánus ellenzői meg sem próbálták megvédeni azt a felfogást, hogy minden beszéd hasznos. “Talán lehet sürgetni, és hihetően lehet sürgetni, hogy a közösség jóléte néha és bizonyos esetekben megkövetelheti a korlátlan kérdezési jog bizonyos korlátozását” – írta Elizabeth Ryland Priestley. A republikánusok számára azonban a problémát a kormányzati hatalommal való visszaélés kilátásba helyezése jelentette. Priestley kifejtette, hogy a lázadás megbüntetésére vonatkozó hatáskör, “ha egyszer elismerik, kiterjeszthető mindenre, amit az alattomos despotizmus veszélyesnek tarthat”. Más szóval, a republikánusok a szólásszabadság kérdéseit továbbra is a közjó – az Első Kiegészítés által meghatározott alapelv – szempontjából értékelték, de a republikánusok attól tartottak, hogy a föderalisták a közjó helyett saját szűk pártérdekeiket követik, és hogy a hatalommal való visszaélés elfojtja a hasznos nyilvános vitát.
Az alapítók tehát úgy vélték, hogy az Első Kiegészítés a Kongresszustól csak a közjó előmozdítása érdekében írja elő a szólás és a sajtó korlátozását, ugyanakkor garantálja a kifejezési szabadságot már régóta védő konkrétabb jogi szabályokat. A módosítás, más szóval, egy általános elvet képviselt – amely jelentős vitára adott teret arról, hogy hogyan kell alkalmazni a gyakorlatban -, és egyúttal konkrétabb, állandó alapelvek rögzítését is szolgálta. A szólásszabadságról és a sajtóról szóló záradékok így alakították a véleménynyilvánítás szabadságáról szóló vitát, miközben az alkotmányos visszaesés elleni védőbástyaként is működtek. A módosítás nem egyszerűen a törvényhozói hatalom többséggel szembeni korlátozását jelentette. Amint azonban a nép egyetértett a véleménynyilvánítás szabadságának alapvető jellemzőiben, a törvényhozás nem tudott visszafordulni.
Az alkotmányos elvek politikai eszközökkel történő időbeli felhalmozásának és finomításának ez a folyamata idegen tőlünk. A modern értelemben vett jogok a törvényhozói hatalom ellenhatalmi korlátai, ezért furcsának tűnik, hogy hatályuk valahogyan politikai döntésektől függhet. Számunkra ez a feladat a bírák feladata.
A brit szokványos alkotmány hagyományán született és nevelkedett emberek számára azonban tökéletesen érthető az alkotmányos korlátok politikai, nem pedig bírói eszközökkel történő elismerésének logikája. “A szokásjog a szabadság legmegkérdőjelezhetetlenebb bizonyítékait hordozza magában” – magyarázta James Wilson, az Alkotmányozó Konvent küldöttje és későbbi legfelsőbb bírósági bíró. A politikusok természetesen visszaélnek a hatalommal. De az alapítók számára, ha a törvényhozók egyszer megállapodnak egy alkotmányos elvben, és ha ez a megállapodás egy ideig érvényben marad, az elv kötelezővé válik. “ong és egységes szokás” – jegyezte meg Richard Wooddeson angol jogász 1792-ben – “szankciót ad, mint az egyetemes jóváhagyás és beleegyezés bizonyítékát”. Más szóval, mintha maga a nép szólalt volna meg.
A Bill of Rights megfogalmazói számára az első módosítás ebbe a megszokott hagyományba illeszkedett. A kifejezési szabadsággal kapcsolatos jól bevált elvek korlátoznák a Kongresszust, a bírák és az esküdtek pedig érvényre juttathatnák a kormányzati hatalomnak ezeket az állandó határokat. De egyébként az Első Kiegészítés a közjó meghatározásának feladatát az emberekre és képviselőikre bízná. Az alapítók szerint a bírák nem állíthattak új korlátokat a kormányzati hatalom számára. Ez a fejlemény másfél évszázaddal később következett be, amikor a Legfelsőbb Bíróság az 1930-as években elkezdte megsemmisíteni a szólásra vonatkozó állami és szövetségi korlátozásokat. A bírák által felkarolt elképzelés még mindig evolúciós volt – idővel új alkotmányos elveket ismertek fel. De a továbbiakban a törvényhozás helyett a bíróságok vették át az elsődleges felelősséget az alkotmányban felsorolt természetes jogok terjedelmének meghatározásáért.
Ekkor kezdtük elveszíteni a kapcsolatot alkotmányos múltunknak ezzel a részével. A Bill of Rights-ban elismert jogok mind ugyanúgy kezdtek kinézni, a természetes jogok és a pozitív jogok közötti különbségtétel nélkül. Mindezek a jogok viszont olyan aduászokká váltak, amelyeket az egyének kezdtek kijátszani a közjóra vonatkozó jogalkotási igényekkel szemben. A politikai megegyezések többé nem számítottak; a bírák mostantól az alkotmány legfőbb képviselői voltak. A politikai kérdések – az arra vonatkozó kérdések, hogy milyen típusú törvények mozdítják elő az általános jólétet – jogi doktrínák bonyolult hálójává alakultak át. A “jogokra” való hivatkozás ahelyett, hogy a politikai szférában előmozdítaná az elkötelezett polgári vitát, ma már a vita lezárásának eszköze.
Talán az, ahogyan az alapítók az Első Alkotmánymódosítást értelmezték, nem illik modern világunkhoz, ahol a politika iránti bizalmatlanság és megvetés folyamatosan új csúcsokat látszik elérni. Az abortuszkorlátozásoktól kezdve a fegyvertartási törvényeken át a szóláskorlátozásokig az amerikaiak többnyire a bíróságoktól várják jogaink meghatározását és védelmét, nem pedig magunktól és politikai képviselőinktől. Alkotmányos szempontból más világban élünk. Talán nem is lehet, vagy nem is kellene visszamennünk. De legalábbis a történelem segíthet megnyitni elménket az új gondolkodásmódok felé, és segíthet értékelni alkotmányos múltunk idegenségét.
A jogok nem mindig a közjóval szembeni követelések voltak, és nem mindig a bírák voltak azok, akik teljes terjedelmükről döntöttek. Hogy innen merre megyünk tovább, az rajtunk múlik.