Aunque algunos rasgos secundarios de la teoría de los contratos sociales eran discutidos, prácticamente todos los líderes políticos estadounidenses de finales del siglo XVIII estaban de acuerdo con sus características fundamentales. Lo más importante es que los fundadores reconocieron dos limitaciones cruciales que la teoría del contrato social impone al poder gubernamental para restringir los derechos naturales. En primer lugar, los derechos naturales sólo pueden restringirse cuando el propio pueblo consiente la restricción, ya sea en persona o a través de sus representantes políticos. Este principio fue un grito de guerra para los colonos estadounidenses que abogaban por la independencia en lugar de someterse a los impuestos británicos cuando no tenían representación en el Parlamento. En segundo lugar, el gobierno sólo podía restringir los derechos naturales cuando al hacerlo promovía el bien público, es decir, la felicidad y el bienestar agregados de toda la sociedad política. Los individuos que entran en una sociedad política, explicaba John Locke en su muy leído Segundo Tratado, ceden «tanta… libertad natural… como el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad requieran»
Por tanto, como cuestión general, el concepto de derechos naturales ayudó a definir quién podía restringir la libertad individual (a saber, una legislatura representativa) y por qué podía hacerlo (a saber, para promover el bien público). Pero los derechos naturales no eran un conjunto de privilegios o inmunidades legales determinados que el gobierno no podía restringir. Los derechos naturales, cabe destacar, pueden ser restringidos por ley para promover el bien de la sociedad. «El derecho a hablar y actuar», explicaba el patriota estadounidense James Otis al inicio del conflicto colonial, «está limitado por la ley: la libertad política consiste en la libertad de expresión y de acción, hasta donde las leyes de una comunidad lo permitan, y no más allá». Efectivamente, esto ponía al poder legislativo -no a los jueces- en el control principal de hasta dónde restringir la expresión. Las libertades de expresión y de prensa, en otras palabras, eran un concepto principalmente filosófico, no estrictamente legal.
Al mismo tiempo, los fundadores también apreciaron que ciertas regulaciones de la expresión no eran de interés público y, por lo tanto, estaban fuera del alcance del poder legislativo. La famosa «regla contra las restricciones previas», que prohíbe al gobierno exigir la aprobación previa de las publicaciones, es un ejemplo. Otro es que las críticas bien intencionadas al gobierno no pueden ser castigadas. (La Primera Enmienda impidió así que las mayorías legislativas temporales abandonaran estos principios establecidos.
Sin embargo, el alcance de las cláusulas sobre la libertad de expresión y la prensa fue objeto de debate precisamente porque los fundadores a menudo no estaban de acuerdo sobre qué restricciones a la expresión promovían el bien público. Este conflicto fue especialmente claro a finales de la década de 1790, cuando los estadounidenses se enfrentaron en torno a la constitucionalidad de la Ley de Sedición federal.
Los miembros del Partido Federalista -el partido del presidente John Adams- argumentaban que el mantenimiento de un gobierno republicano requería castigar a quienes criticaban falsa y maliciosamente al gobierno. «Todo individuo tiene la libertad de exponer, en los términos más enérgicos, compatibles con la decencia y la verdad, todos los errores de cualquier departamento del gobierno», escribió el jurista federalista Alexander Addison. Pero esto difícilmente implicaba una protección constitucional para engañar deliberadamente al público. «Dado que la Constitución garantiza el derecho a expresar nuestras opiniones y la libertad de prensa», preguntó retóricamente el congresista federalista John Allen, «¿tengo la libertad de llamarle falsamente ladrón, asesino o ateo?». Los federalistas insistían en que era esencial detener la difusión de mentiras para mantener un electorado bien informado y, por lo tanto, un gobierno republicano.
En respuesta, los opositores republicanos de Jefferson a la Ley de Sedición ni siquiera intentaron defender la noción de que toda expresión es beneficiosa. «Tal vez pueda alegarse, y de forma plausible, que el bienestar de la comunidad puede requerir a veces, y en algunos casos, ciertas restricciones al derecho ilimitado de indagación», escribió Elizabeth Ryland Priestley. El problema para los republicanos, sin embargo, era la perspectiva de los abusos de poder del gobierno. La autoridad para castigar la sedición, explicaba Priestley, «una vez concedida, puede extenderse a todo lo que el despotismo insidioso crea conveniente considerar peligroso». En otras palabras, los republicanos seguían evaluando las cuestiones relativas a la libertad de expresión en términos del bien público -el principio fundamental establecido por la Primera Enmienda-, pero a los republicanos les preocupaba que los federalistas persiguieran sus propios y estrechos intereses partidistas en lugar del bienestar general y que estos abusos de poder sofocaran un debate público útil.
En resumen, los fundadores pensaban que la Primera Enmienda exigía que el Congreso restringiera la expresión y la prensa sólo para promover el bien público, a la vez que garantizaba normas legales más específicas que habían protegido durante mucho tiempo la libertad de expresión. La enmienda, en otras palabras, representaba un principio general -que dejaba espacio para un debate considerable sobre cómo debía aplicarse en la práctica- y también para el afianzamiento de principios establecidos más específicos. Las cláusulas de libertad de expresión y de prensa dieron forma al debate sobre la libertad de expresión, al tiempo que se erigieron en baluartes contra el retroceso constitucional. La enmienda no fue simplemente un límite contramayoritario al poder legislativo. Sin embargo, una vez que el pueblo se puso de acuerdo sobre las características fundamentales de la libertad de expresión, el poder legislativo no pudo dar marcha atrás.
Este proceso de acumulación y perfeccionamiento de los principios constitucionales a lo largo del tiempo a través de medios políticos nos es ajeno. Los derechos en el sentido moderno son límites contramayoritarios al poder legislativo, por lo que parece extraño que su alcance pueda depender de algún modo de las decisiones políticas. Para nosotros, los jueces tienen ese trabajo.
Para las personas nacidas y criadas en la tradición de la constitución británica consuetudinaria, sin embargo, la lógica de reconocer los límites constitucionales a través de medios políticos y no judiciales tiene mucho sentido. «El derecho consuetudinario lleva consigo las pruebas más incuestionables de la libertad», explicaba James Wilson, delegado de la Convención Constitucional y posterior juez del Tribunal Supremo. Los políticos abusan del poder, por supuesto. Pero para los fundadores, una vez que los legisladores se ponen de acuerdo sobre un principio constitucional, y una vez que ese acuerdo se mantiene durante algún tiempo, el principio se convierte en vinculante. «La costumbre uniforme», señaló el jurista inglés Richard Wooddeson en 1792, «otorga una sanción, como prueba de la aprobación y la aquiescencia universales». En otras palabras, era como si el propio pueblo hubiera hablado.
Para los redactores de la Carta de Derechos, la Primera Enmienda encajaba en esta tradición familiar. Los principios bien establecidos sobre la libertad de expresión limitarían al Congreso, y los jueces y jurados podrían hacer cumplir estos límites establecidos de la autoridad gubernamental. Pero, por lo demás, la Primera Enmienda dejaría la tarea de definir el bien público al pueblo y a sus representantes. Para los fundadores, los jueces no podían crear nuevos límites a la autoridad gubernamental. Esa evolución se produjo un siglo y medio más tarde, cuando el Tribunal Supremo comenzó a anular las restricciones estatales y federales a la libertad de expresión en la década de 1930. La visión adoptada por los jueces seguía siendo evolutiva, reconociendo nuevos principios constitucionales a lo largo del tiempo. Pero a partir de entonces, los tribunales, en lugar de los órganos legislativos, asumieron la responsabilidad principal de determinar el alcance de los derechos naturales enumerados en la Constitución.
Es entonces cuando empezamos a perder el contacto con esta parte de nuestro pasado constitucional. Los derechos reconocidos en la Carta de Derechos empezaron a parecer todos iguales, sin distinciones entre derechos naturales y derechos positivos. Todos estos derechos, a su vez, se convirtieron en cartas de triunfo que los individuos empezaron a jugar contra las reclamaciones legislativas del bien común. Los acuerdos políticos ya no importaban; los jueces eran ahora los exponentes supremos de la Constitución. Las cuestiones de política -cuestiones sobre qué tipos de leyes promovían el bienestar general- se transformaron en una abstrusa red de doctrinas legales. En lugar de promover un debate civil comprometido en la esfera política, invocar los «derechos» es ahora una forma de cerrar ese debate.
Tal vez la forma en que los fundadores entendieron la Primera Enmienda no se adapte a nuestro mundo moderno, donde la desconfianza y el desprecio por la política parecen alcanzar constantemente nuevas cotas. Desde las restricciones al aborto hasta las leyes de control de armas y los límites a la libertad de expresión, los estadounidenses en general recurren a los tribunales, en lugar de a nosotros mismos y a nuestros representantes políticos, para definir y proteger nuestros derechos. Constitucionalmente hablando, vivimos en un mundo diferente. Tal vez no podamos o debamos volver atrás. Pero, al menos, la historia puede ayudarnos a abrir nuestras mentes a nuevas formas de pensar y a apreciar la extrañeza de nuestro pasado constitucional.
Los derechos no siempre fueron reclamaciones contra el bien público, y los jueces no siempre fueron los que decidieron su alcance total. A dónde vayamos desde aquí depende de nosotros.