Bien que certaines caractéristiques accessoires de la théorie du contrat social aient été contestées, pratiquement tous les dirigeants politiques américains de la fin du XVIIIe siècle étaient d’accord sur ses caractéristiques essentielles. Plus important encore, les fondateurs ont reconnu deux limitations cruciales que la théorie du contrat social impose au pouvoir gouvernemental de restreindre les droits naturels. Premièrement, les droits naturels ne peuvent être restreints que lorsque le peuple lui-même consent à cette restriction, soit en personne, soit par l’intermédiaire de ses représentants politiques. Ce principe était un cri de ralliement pour les colons américains qui prônaient l’indépendance plutôt que de se soumettre à la fiscalité britannique alors qu’ils n’étaient pas représentés au Parlement. Deuxièmement, le gouvernement ne peut restreindre les droits naturels que si cela favorise le bien public, c’est-à-dire le bonheur et le bien-être de l’ensemble de la société politique. Les individus qui entrent dans une société politique, expliquait John Locke dans son très lu Second Traité, cèdent « autant … de liberté naturelle … que le bien, la prospérité et la sécurité de la société l’exigent. »
D’une manière générale, donc, le concept de droits naturels a aidé à définir qui pouvait restreindre la liberté individuelle (à savoir, une législature représentative) et pourquoi ils pouvaient le faire (à savoir, pour promouvoir le bien public). Mais les droits naturels n’étaient pas un ensemble de privilèges ou d’immunités juridiques déterminés que le gouvernement ne pouvait pas restreindre. Les droits naturels, il faut le souligner, pouvaient être restreints par la loi pour promouvoir le bien de la société. « Le droit de parler et d’agir », expliquait le patriote américain James Otis au début du conflit colonial, « est limité par la loi – La liberté politique consiste en une liberté de parole et d’action, dans la mesure où les lois d’une communauté le permettent, et pas plus loin ». Dans les faits, cette disposition confère au législateur – et non aux juges – le contrôle principal des restrictions à apporter à l’expression. Les libertés d’expression et de la presse, en d’autres termes, étaient un concept essentiellement philosophique – et non un concept strictement juridique.
Dans le même temps, les fondateurs ont également apprécié que certaines réglementations de l’expression n’étaient pas dans l’intérêt public et étaient, par conséquent, au-delà de la portée du pouvoir législatif. La célèbre « règle contre les restrictions préalables » – interdisant au gouvernement d’exiger l’approbation préalable des publications – en est un exemple. Un autre exemple est que les critiques bien intentionnées du gouvernement ne pouvaient pas être punies. (Les efforts délibérés pour tromper le public étaient une toute autre affaire.) Le premier amendement empêchait donc les majorités législatives temporaires d’abandonner ces principes établis.
La mesure dans laquelle les clauses relatives à la parole et à la presse allaient plus loin, cependant, était sujette à débat précisément parce que les fondateurs étaient souvent en désaccord sur les restrictions exactes de l’expression qui promouvaient le bien public. Ce conflit était particulièrement clair à la fin des années 1790, lorsque les Américains se sont affrontés sur la constitutionnalité de la loi fédérale sur la sédition.
Les membres du parti fédéraliste – le parti du président John Adams – ont fait valoir que le maintien d’un gouvernement républicain exigeait de punir ceux qui critiquaient faussement et malicieusement le gouvernement. « Tout individu est libre d’exposer, dans les termes les plus forts, conformes à la décence et à la vérité, toutes les erreurs de n’importe quel département du gouvernement », écrivait le juriste fédéraliste Alexander Addison. Mais cela n’impliquait guère une protection constitutionnelle pour tromper délibérément le public. « Parce que la Constitution garantit le droit d’exprimer nos opinions et la liberté de la presse », demande rhétoriquement le député fédéraliste John Allen, « ai-je la liberté de vous traiter faussement de voleur, d’assassin, d’athée ? ». Stopper la propagation des mensonges, insistaient les fédéralistes, était essentiel pour maintenir un électorat bien informé et, par conséquent, un gouvernement républicain.
En réponse, les opposants Jeffersoniens-Républicains à la loi sur la sédition n’ont même pas essayé de défendre la notion que tout discours est bénéfique. « On peut peut-être soutenir, et de manière plausible, que le bien-être de la communauté peut parfois, et dans certains cas, exiger certaines restrictions au droit illimité d’enquête », écrit Elizabeth Ryland Priestley. Le problème pour les républicains, cependant, était la perspective d’abus de pouvoir de la part du gouvernement. Le pouvoir de punir la sédition, explique Priestley, « une fois concédé, peut être étendu à tout ce que le despotisme insidieux peut juger bon de présenter comme dangereux ». En d’autres termes, les Républicains évaluaient toujours les questions de liberté d’expression en termes de bien public – le principe central énoncé par le Premier Amendement – mais ils s’inquiétaient que les Fédéralistes poursuivent leurs propres intérêts partisans étroits plutôt que le bien-être général et que ces abus de pouvoir étouffent le débat public utile.
En somme, les fondateurs pensaient que le Premier Amendement exigeait du Congrès qu’il ne restreigne la parole et la presse que dans la promotion du bien public, tout en garantissant des règles juridiques plus spécifiques qui avaient longtemps protégé la liberté d’expression. En d’autres termes, l’amendement défendait un principe général – qui laissait la place à un débat considérable sur la manière dont il devait être appliqué dans la pratique – mais aussi l’ancrage de principes établis plus spécifiques. Les clauses relatives à la liberté d’expression et à la presse ont donc façonné le débat sur la liberté d’expression tout en servant de rempart contre un retour en arrière constitutionnel. L’amendement n’était pas simplement une limite contre-majoritaire au pouvoir législatif. Cependant, une fois que le peuple s’est mis d’accord sur les caractéristiques fondamentales de la liberté d’expression, le législateur ne pouvait plus revenir en arrière.
Ce processus d’accumulation et de raffinement des principes constitutionnels au fil du temps par des moyens politiques nous est étranger. Les droits au sens moderne sont des limites contre-majoritaires au pouvoir législatif, il semble donc étrange que leur portée puisse en quelque sorte dépendre de décisions politiques. Pour nous, ce sont les juges qui ont ce travail.
Pour les personnes nées et élevées dans la tradition de la constitution britannique coutumière, cependant, la logique de reconnaissance des limites constitutionnelles par des moyens politiques plutôt que judiciaires est parfaitement logique. « Le droit coutumier porte en lui les preuves les plus indiscutables de la liberté », explique James Wilson, délégué à la Convention constitutionnelle et futur juge de la Cour suprême. Les politiciens abusent du pouvoir, bien sûr. Mais pour les fondateurs, une fois que les législateurs s’accordent sur un principe constitutionnel, et que cet accord reste en place pendant un certain temps, le principe devient contraignant. « Comme le notait le juriste anglais Richard Wooddeson en 1792, « la coutume universelle et uniforme confère une sanction, comme preuve de l’approbation et de l’acquiescement universels ». En d’autres termes, c’est comme si le peuple lui-même avait parlé.
Pour les rédacteurs de la Déclaration des droits, le premier amendement s’inscrivait dans cette tradition familière. Des principes bien établis sur la liberté d’expression limiteraient le Congrès, et les juges et les jurys pourraient faire respecter ces limites établies de l’autorité gouvernementale. Mais, pour le reste, le Premier amendement laissait au peuple et à ses représentants la tâche de définir le bien public. Pour les fondateurs, les juges ne pouvaient pas créer de nouvelles limites à l’autorité gouvernementale. Cette évolution s’est produite un siècle et demi plus tard, lorsque la Cour suprême a commencé à invalider les restrictions d’expression imposées par les États et le gouvernement fédéral dans les années 1930. La vision adoptée par les juges était encore évolutive, reconnaissant de nouveaux principes constitutionnels au fil du temps. Mais à l’avenir, les tribunaux, plutôt que les législatures, ont assumé la responsabilité principale de déterminer la portée des droits naturels énumérés par la Constitution.
C’est à ce moment-là que nous avons commencé à perdre le contact avec cette partie de notre passé constitutionnel. Les droits reconnus dans la Déclaration des droits ont tous commencé à se ressembler, sans distinction entre droits naturels et droits positifs. Tous ces droits, à leur tour, sont devenus des atouts que les individus ont commencé à jouer contre les revendications législatives en faveur du bien commun. Les règlements politiques ne comptaient plus ; les juges étaient désormais les représentants suprêmes de la Constitution. Les questions de politique – à savoir quels types de lois favorisaient le bien-être général – se sont transformées en un réseau abscons de doctrines juridiques. Plutôt que de promouvoir un débat civil engagé dans la sphère politique, invoquer des « droits » est désormais un moyen de fermer ce débat.
Peut-être que la façon dont les fondateurs comprenaient le Premier amendement est mal adaptée à notre monde moderne, où la méfiance et le dédain pour la politique semblent constamment atteindre de nouveaux sommets. Qu’il s’agisse de restrictions à l’avortement, de lois sur le contrôle des armes à feu ou de limites à la liberté d’expression, les Américains se tournent généralement vers les tribunaux, plutôt que vers eux-mêmes et leurs représentants politiques, pour définir et protéger leurs droits. Sur le plan constitutionnel, nous vivons dans un monde différent. Peut-être ne pouvons-nous pas ou ne devons-nous pas revenir en arrière. Mais au moins, l’histoire peut contribuer à ouvrir nos esprits à de nouvelles façons de penser et nous aider à apprécier l’étrangeté de notre passé constitutionnel.
Les droits n’ont pas toujours été des revendications contre le bien public, et les juges n’ont pas toujours été ceux qui ont décidé de leur pleine portée. La direction que nous prenons à partir de là ne dépend que de nous.