社会契約理論のいくつかの付随的な特徴は争われたが、18世紀後半のアメリカの政治指導者のほぼ全員がその中核的な特徴について同意した。 最も重要なことは、創設者たちが、社会契約理論が自然権を制限する政府権力に課す2つの決定的な制限を認識していたことである。 第一に、自然権は、人民が直接または政治的代表者を通じて、その制限に同意した場合にのみ制限することができる。 この原則は、議会で代表を持たないアメリカの植民地主義者たちが、イギリスの課税に服従するよりも独立を主張する際に唱えた言葉である。 第二に、政府が自然権を制限できるのは、それが公共の利益、すなわち政治社会全体の幸福と福祉の総体を促進する場合に限られる。 ジョン・ロックは、広く読まれている『第二論考』で、政治社会に参入する個人は、「社会の善、繁栄、安全が必要とする限り、…自然の自由を…放棄する」
したがって、一般論として、自然権の概念は、誰が個人の自由（すなわち、代議制議会）を制限でき、なぜそれができるのか（すなわち、公共善を促進するため）、を明確にするのに役立った。 しかし、天賦人権は、政府が制限することのできない決定的な法的特権や免除の集合体であったわけではない。 自然権は、社会の善を促進するために法律によって制限されることがあることを強調するものである。 「アメリカの愛国者ジェームズ・オーティスは、植民地紛争が始まった頃、「発言と行動の権利は法律によって制限される。政治的自由は、共同体の法律が許す限り、発言と行動の自由から成り、それ以上はない」と説明した。 これは事実上、表現をどこまで制限するかということを裁判官ではなく、立法府が第一義的にコントロールすることを意味する。 4394>
同時に創設者たちは、言論に対するある種の規制は公共の利益に反するため、立法権の範囲外であることも認識していた。 有名な「事前抑制禁止規則」（政府が出版物の事前承認を要求することを禁止）はその一例である。 もう一つは、善意の政府批判は罰せられないというものだ。 (このように、憲法修正第1条は、一時的な立法府の多数派がこれらの定説を放棄することを防いだ。
しかし、言論・報道条項がどこまで進んでいるかは、まさに、表現の制限が公共の利益を促進するかについて創設者たちがしばしば意見を異にしたために、議論の対象となった。 この対立は、1790 年代後半、連邦扇動法の合憲性をめぐってアメリカ人が衝突したときに、特に明確になりました。
ジョン・アダムズ大統領の政党である連邦党員は、共和制政府の維持には、政府を虚偽かつ悪意を持って批判した人々を罰する必要があると主張しました。 連邦主義者の法律家アレクサンダー・アディソンは、「個人は、政府のあらゆる部門の誤りを、良識と真実に沿って、最も強い言葉で暴露する自由がある」と書いている。 しかし、これは意図的に国民を欺く行為に対する憲法上の保護を意味するものではない。 「憲法は意見を表明する権利と報道の自由を保障しているのだから、私はあなたを泥棒、殺人者、無神論者と偽って呼ぶ自由があるのか」と、連邦議会議員ジョン・アレンは修辞的に問いかけた。 嘘の流布を阻止することは、十分な情報を持った有権者を維持し、共和制政府を維持するために不可欠であると連邦主義者は主張した
これに対し、ジェファソニアン-共和主義者の扇動禁止法反対派は、すべての言論は有益であるという考えを守ろうとはしなかった。 「地域社会の福祉は、時として、そして場合によっては、無制限の調査権に一定の制限を加えることを必要とするかもしれないと、おそらくもっともらしく主張されるかもしれない」とエリザベス・ライランド・プリーストリーは書いています。 しかし、共和党にとって問題だったのは、政府による権力の乱用が予想されることだった。 反乱を罰する権限は、「いったん認められれば、陰湿な専制主義者が危険だと考えるあらゆるものに拡大されるかもしれない」とプリーストレイは説明した。 言い換えれば、共和党は依然として、言論の自由の問題を、修正第1条が定める基本原則である公益の観点から評価していたが、共和党は、連邦党員が一般の福祉よりも自分たちの狭い党派的利益を追求し、これらの権力の乱用が有益な公共の議論を抑制することを懸念した。
結論として、創設者は、議会が公共の利益を推進するためにのみ言論と報道を制限し、同時に長年表現の自由を保護してきたより詳細な法的規則を保証しなければならないと考えたのである。 言い換えれば、修正条項は一般原則を示すものであり、それが実際にどのように適用されるべきかについてはかなりの議論の余地を残すものであったが、同時に、より具体的な定説を定着させるものであった。 言論・報道条項は、表現の自由に関する議論を形成すると同時に、憲法の後退を防ぐ防波堤の役割も果たしていたのである。 憲法改正は、単に立法権に対する多数決的な制限ではなかったのである。 しかし、いったん国民が表現の自由の核心的特徴に合意すると、立法府は後戻りすることができなかった。
政治的手段を通じて、時間をかけて憲法原則を蓄積し洗練させるこのプロセスは、私たちにとって異質なものである。 現代的な意味での権利は、立法権に対する対抗的多数決的制限であり、その範囲が何らかの形で政治的決定に依存するというのは奇妙に思える。 しかし、英国の慣習憲法の伝統の中で生まれ育った人々にとっては、司法的手段ではなく、政治的手段によって憲法の限界を認識するという論理は完全に理にかなっている。 「慣習法には、自由を証明する最も疑問の余地のない証拠が含まれている」と、憲法制定会議代表者で後に最高裁判事となるジェームズ・ウィルソンは説明する。 もちろん、政治家が権力を乱用することはある。 しかし、創設者たちにとって、いったん立法者が憲法の原則に同意し、その和解がしばらく続くと、その原則は拘束力を持つようになるのだ。 「1792年にイギリスの法学者リチャード・ウッドデソンが指摘したように、「古くて均一な慣習は、普遍的な承認と同意の証として、制裁を与える」のである。 言い換えれば、それはあたかも人々自身が発言したかのようであった。
権利章の起草者たちにとって、修正第1条はこの馴染み深い伝統の中に位置づけられるものであった。 表現の自由に関する確立された原則が議会を制限し、裁判官と陪審員は政府権限の定まった境界を執行することができた。 しかし、そうでなければ、憲法修正第1条は、公共の利益を定義する作業を国民とその代表者に委ねることになる。 創設者達にとって、裁判官は政府の権限に新たな制限を設けることはできなかったのである。 それから1世紀半後、1930年代に最高裁が州や連邦政府による言論規制を撤廃するようになると、このような展開になった。 1930年代に最高裁が州や連邦政府の言論規制を撤廃するようになったからだ。最高裁が採用したビジョンはまだ進化的であり、時とともに新しい憲法原則を認めるものであった。 しかし、今後、憲法に列挙された自然権の範囲を決定する主な責任は、立法府ではなく、裁判所が負うことになった
この頃から、私たちは憲法の過去の部分との接触を失い始めた。 権利章典で認められた権利は、自然権と積極的権利の区別なく、すべて同じように見えるようになった。 そして、これらの権利はすべて、個人が共通善に対する立法府の主張に対して行使する切り札となった。 政治的な解決はもはや重要ではなく、裁判官は憲法の最高指導者になった。 どのような法律が公共の福祉を増進するかという政策の問題は、難解な法理論の網にかかるようになった。 4394>
おそらく創設者たちが理解した憲法修正第1条のあり方は、政治に対する不信と軽蔑が常に新たな高みに達しているように見える現代社会には不向きなものであろう。 中絶の制限から銃規制法、言論の制限に至るまで、アメリカ人は自分自身や政治的代表者ではなく、裁判所に我々の権利を定義し、保護することを求めているのです。 憲法上、私たちは別の世界に生きているのです。 おそらく、私たちは過去に戻ることはできないし、戻るべきでもないだろう。 しかし、少なくとも歴史は、新しい考え方に対して私たちの心を開き、憲法の過去の異質さを理解するのに役立ちます。
権利は常に公共の利益に対する主張ではなく、裁判官は常にその全範囲を決定するものではありませんでした。 ここからどこへ行くかは、私たち次第です。
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