Och även om vissa kompletterande inslag i teorin om sociala kontrakt var omtvistade, var i stort sett alla amerikanska politiska ledare i slutet av 1700-talet eniga om dess huvuddrag. Viktigast av allt var att grundarna erkände två avgörande begränsningar som teorin om sociala kontrakt innebär för regeringens makt att begränsa de naturliga rättigheterna. För det första kan naturliga rättigheter begränsas endast när folket självt samtycker till begränsningen, antingen personligen eller genom sina politiska företrädare. Denna princip var ett kraftfullt argument för de amerikanska kolonisterna som förespråkade självständighet i stället för att underkasta sig brittisk beskattning när de inte hade någon representation i parlamentet. För det andra kunde regeringen begränsa de naturliga rättigheterna endast när detta främjade det allmänna bästa – det vill säga hela det politiska samhällets samlade lycka och välfärd. Individer som träder in i ett politiskt samhälle, förklarade John Locke i sin mycket lästa Second Treatise, överlämnar ”så mycket … naturlig frihet … som samhällets goda, välstånd och säkerhet kräver”.
Som en allmän sak bidrog därför begreppet naturliga rättigheter till att definiera vem som kunde begränsa individens frihet (nämligen en representativ lagstiftare) och varför de kunde göra det (nämligen för att främja det allmänna bästa). Men de naturliga rättigheterna var inte en uppsättning bestämda juridiska privilegier eller immuniteter som regeringen inte kunde inskränka. Naturliga rättigheter, det bör understrykas, kunde begränsas genom lag för att främja samhällets bästa. ”rätten att tala och handla”, förklarade den amerikanske patrioten James Otis i början av den koloniala konflikten, ”begränsas av lagen – den politiska friheten består i en frihet att tala och handla, så långt som lagarna i ett samhälle tillåter, och inte längre”. Detta innebar i praktiken att lagstiftaren – inte domarna – fick huvudansvaret för hur långt man kan begränsa yttrandefriheten. Yttrande- och pressfriheten var med andra ord ett i första hand filosofiskt begrepp – inte ett strikt juridiskt.
Tidigare insåg grundarna också att vissa regleringar av yttrandefriheten inte låg i allmänhetens intresse och att de därför låg utanför den lagstiftande maktens räckvidd. Den berömda ”regeln mot förhandsbegränsningar” – som förbjuder regeringen att kräva förhandsgodkännande av publikationer – är ett exempel på detta. Ett annat är att välmenande kritik av regeringen inte fick bestraffas. (Uppsåtliga försök att vilseleda allmänheten var en helt annan sak.) Det första tillägget hindrade alltså tillfälliga lagstiftande majoriteter från att överge dessa etablerade principer.
Hur mycket längre yttrande- och pressklausulerna gick var dock föremål för debatt just på grund av att grundarna ofta var oeniga om exakt vilka begränsningar av yttrandefriheten som främjade det allmänna bästa. Denna konflikt var särskilt tydlig i slutet av 1790-talet när amerikanerna drabbade samman om författningsenligheten av den federala Sedition Act.
Medlemmar av det federalistiska partiet – president John Adams parti – hävdade att upprätthållandet av en republikansk regering krävde att man straffade dem som falskeligen och illvilligt kritiserade regeringen. ”Varje individ har frihet att i starkaste ordalag, i överensstämmelse med anständighet och sanning, avslöja alla fel som begås av någon av regeringens avdelningar”, skrev den federalistiska juristen Alexander Addison. Men detta innebar knappast ett konstitutionellt skydd för att medvetet vilseleda allmänheten. ”Eftersom konstitutionen garanterar rätten att uttrycka våra åsikter och pressfriheten”, frågade den federalistiska kongressledamoten John Allen retoriskt, ”har jag då friheten att felaktigt kalla dig för tjuv, mördare eller ateist?” Att stoppa spridningen av lögner, insisterade federalisterna, var viktigt för att upprätthålla en välinformerad väljarkår och därmed en republikansk regering.
Som svar på detta försökte Jeffersonian-republikanska motståndare till Sedition Act inte ens försvara uppfattningen att allt tal är nyttigt. ”Man kan kanske hävda, och på ett trovärdigt sätt hävda, att samhällets välfärd ibland, och i vissa fall, kan kräva vissa inskränkningar i den obegränsade rätten att fråga”, skrev Elizabeth Ryland Priestley. Problemet för republikanerna var dock utsikten till statligt maktmissbruk. Befogenheten att straffa uppvigling, förklarade Priestley, ”kan, när den väl har beviljats, utvidgas till att omfatta allt som en försåtlig despotism kan tycka är lämpligt att framhålla som farligt”. Med andra ord bedömde republikanerna fortfarande frågor om yttrandefrihet i termer av det allmänna bästa – den kärnprincip som fastställs i det första tillägget – men republikanerna var oroliga för att federalisterna eftersträvade sina egna snäva partipolitiska intressen snarare än det allmänna välbefinnandet och att detta maktmissbruk skulle kväva en nyttig offentlig debatt.
Sammanfattningsvis menade grundarna att det första tillägget krävde att kongressen skulle begränsa yttrande- och pressfriheten endast i syfte att främja det allmänna bästa, samtidigt som det garanterade mer specifika lagregler som länge hade skyddat uttrycksfriheten. Ändringen stod med andra ord för en allmän princip – en princip som lämnade utrymme för en betydande debatt om hur den skulle tillämpas i praktiken – och även för förankring av mer specifika etablerade principer. Tal- och pressklausulerna formade således debatten om yttrandefrihet samtidigt som de stod som bålverk mot konstitutionella bakslag. Ändringen var inte bara en motmajoritär begränsning av den lagstiftande makten. Men när folket väl kommit överens om kärndragen i uttrycksfriheten kunde lagstiftaren inte vända tillbaka.
Denna process att ackumulera och förfina konstitutionella principer över tid med politiska medel är främmande för oss. Rättigheter i modern mening är motmajoritära begränsningar av den lagstiftande makten, så det verkar märkligt att deras räckvidd på något sätt skulle kunna vara beroende av politiska beslut. För oss är det domare som har den uppgiften.
För människor som är födda och uppvuxna i traditionen av den brittiska sedvanliga konstitutionen är dock logiken i att erkänna konstitutionella begränsningar genom politiska snarare än rättsliga medel helt logisk. ”ustomary law bär med sig de mest obestridliga bevisen på frihet”, förklarade James Wilson, en delegat till det konstitutionella konventet och senare domare i Högsta domstolen. Politiker missbrukar naturligtvis sin makt. Men för grundarna är det så att när lagstiftarna en gång kommer överens om en konstitutionell princip, och när den uppgörelsen håller i sig under en viss tid, blir principen bindande. ”En enhetlig sedvänja”, konstaterade den engelske juristen Richard Wooddeson 1792, ”ger en sanktion, som bevis på universellt godkännande och samtycke”. Det var med andra ord som om folket självt hade talat.
För författarna till Bill of Rights passade det första tillägget in i denna välkända tradition. Väletablerade principer om yttrandefrihet skulle begränsa kongressen, och domare och juryer skulle kunna upprätthålla dessa etablerade gränser för den statliga auktoriteten. Men i övrigt skulle det första tillägget överlåta uppgiften att definiera det allmänna bästa till folket och dess företrädare. Grundarna ansåg att domare inte kunde skapa nya gränser för den statliga makten. Den utvecklingen kom ett och ett halvt sekel senare när Högsta domstolen på 1930-talet började upphäva statliga och federala begränsningar av yttrandefriheten. Den vision som domarna anammade var fortfarande evolutionär – de erkände nya konstitutionella principer med tiden. Men framöver tog domstolarna, snarare än lagstiftarna, på sig huvudansvaret för att fastställa omfattningen av de konstitutionellt uppräknade naturliga rättigheterna.
Det var då vi började tappa kontakten med denna del av vårt konstitutionella förflutna. De rättigheter som erkänns i Bill of Rights började alla se likadana ut, utan åtskillnad mellan naturliga rättigheter och positiva rättigheter. Alla dessa rättigheter blev i sin tur trumfkort som individer började spela ut mot lagstiftarens anspråk på det gemensamma bästa. Politiska uppgörelser spelade inte längre någon roll; domare var nu högsta exponenter för konstitutionen. Politiska frågor – frågor om vilka typer av lagar som främjade den allmänna välfärden – förvandlades till en abstrus väv av juridiska doktriner. I stället för att främja en engagerad civil debatt inom den politiska sfären är åberopandet av ”rättigheter” nu ett sätt att stänga ner debatten.
Kanske är det sätt på vilket grundarna uppfattade det första tillägget olämpligt för vår moderna värld, där misstron och föraktet för politiken ständigt tycks nå nya höjder. Från abortrestriktioner till lagar om vapenkontroll och begränsningar av yttrandefriheten ser amerikanerna i stort sett till domstolarna, snarare än till oss själva och våra politiska företrädare, för att definiera och skydda våra rättigheter. Konstitutionellt sett lever vi i en annorlunda värld. Kanske kan eller bör vi inte gå tillbaka. Men historien kan åtminstone hjälpa oss att öppna våra sinnen för nya sätt att tänka och hjälpa oss att uppskatta det främmande i vårt konstitutionella förflutna.
Rättigheter var inte alltid anspråk mot allmänintresset, och domare var inte alltid de som bestämde deras fulla omfattning. Vart vi går härifrån är upp till oss.