Hoewel sommige nevenkenmerken van de sociale-contractentheorie werden betwist, was vrijwel iedere Amerikaanse politieke leider aan het eind van de 18e eeuw het eens over de kernkenmerken ervan. Het belangrijkste is dat de grondleggers twee cruciale beperkingen erkenden die de sociale-contractentheorie oplegt aan de overheidsbevoegdheid om natuurlijke rechten te beperken. Ten eerste kunnen natuurlijke rechten alleen worden ingeperkt wanneer het volk zelf daarmee instemt, hetzij persoonlijk hetzij via zijn politieke vertegenwoordigers. Dit beginsel was een strijdkreet voor de Amerikaanse kolonisten die voor onafhankelijkheid pleitten in plaats van zich te onderwerpen aan Britse belastingen toen zij geen vertegenwoordiging in het parlement hadden. Ten tweede kon de regering de natuurlijke rechten alleen beperken wanneer dit het algemeen welzijn bevorderde – dat wil zeggen het totale geluk en welzijn van de gehele politieke samenleving. Individuen die een politieke samenleving binnengaan, zo legde John Locke uit in zijn veelgelezen Tweede Verhandeling, staan “zoveel … natuurlijke vrijheid … af als het goed, de welvaart en de veiligheid van de samenleving zal vereisen.”
In het algemeen hielp het concept van natuurlijke rechten dus definiëren wie de individuele vrijheid kon beperken (namelijk een representatieve wetgevende macht) en waarom ze dat konden doen (namelijk om het algemeen welzijn te bevorderen). Maar natuurlijke rechten waren geen reeks vaststaande wettelijke voorrechten of immuniteiten die de regering niet mocht inperken. Natuurlijke rechten, zo moet worden benadrukt, konden bij wet worden beperkt om het welzijn van de samenleving te bevorderen. “Het recht om te spreken en te handelen,” verklaarde de Amerikaanse patriot James Otis aan het begin van het koloniale conflict, “wordt beperkt door de wet – Politieke vrijheid bestaat in een vrijheid van spreken en handelen, voor zover de wetten van een gemeenschap dat toestaan, en niet verder.” In feite gaf dit de wetgever – en niet de rechters – het primaat over de mate waarin men meningsuiting kon beperken. Met andere woorden, de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid waren in de eerste plaats een filosofisch concept – geen strikt juridisch concept.
Op hetzelfde moment zagen de grondleggers ook in dat bepaalde regels van meningsuiting niet in het algemeen belang waren en daarom buiten de reikwijdte van de wetgevende macht vielen. De beroemde “rule against prior restraints” – die de overheid verbiedt voorafgaande goedkeuring van publicaties te eisen – is hiervan een voorbeeld. Een ander voorbeeld is dat goedbedoelde kritiek op de regering niet mocht worden bestraft. (Opzettelijke pogingen om het publiek te misleiden waren een heel andere zaak.) Het Eerste Amendement voorkwam dus dat tijdelijke wetgevende meerderheden deze vaste principes overboord zouden zetten.
Hoe ver de spraak- en persclausules gingen, stond echter ter discussie, juist omdat de grondleggers het vaak niet eens waren over welke beperkingen van de meningsuiting nu precies het algemeen belang bevorderden. Dit conflict werd vooral duidelijk aan het eind van de jaren 1790, toen de Amerikanen met elkaar in conflict kwamen over de grondwettigheid van de federale Sedition Act.
Leden van de Federalistische Partij – de partij van president John Adams – voerden aan dat voor het behoud van een republikeinse regering degenen die de regering valselijk en kwaadwillig bekritiseerden, gestraft moesten worden. “Het staat ieder individu vrij om in de sterkste bewoordingen, in overeenstemming met fatsoen en waarheid, alle fouten van een departement van de regering aan de kaak te stellen,” schreef de Federalistische rechtsgeleerde Alexander Addison. Maar dit impliceerde nauwelijks grondwettelijke bescherming voor het opzettelijk misleiden van het publiek. “Omdat de grondwet het recht op het uiten van onze mening en de persvrijheid garandeert,” vroeg het Federalistische congreslid John Allen retorisch, “heb ik dan het recht om u ten onrechte een dief, een moordenaar of een atheïst te noemen?” Het stoppen van de verspreiding van leugens, zo benadrukten de Federalisten, was essentieel voor het behoud van een goed geïnformeerd electoraat en daarmee voor een republikeinse regering.
In antwoord daarop deden Jeffersoniaans-Republikeinse tegenstanders van de Sedition Act niet eens een poging om het idee te verdedigen dat alle meningsuiting heilzaam is. “Er kan misschien op worden aangedrongen, en aannemelijk worden gemaakt, dat het welzijn van de gemeenschap soms, en in sommige gevallen, bepaalde beperkingen vereist van het onbeperkte recht van onderzoek,” schreef Elizabeth Ryland Priestley. Het probleem voor de Republikeinen was echter het vooruitzicht van machtsmisbruik door de overheid. Het recht om opruiing te bestraffen, legde Priestley uit, “kan, als het eenmaal is toegestaan, worden uitgebreid tot alles wat een verraderlijk despotisme als gevaarlijk kan beschouwen.” Met andere woorden, de Republikeinen beoordeelden kwesties van vrije meningsuiting nog steeds in termen van het algemeen belang – het kernbeginsel van het Eerste Amendement – maar de Republikeinen waren bezorgd dat de Federalisten eerder hun eigen bekrompen partijbelangen nastreefden dan het algemeen welzijn en dat dit machtsmisbruik het nuttige openbare debat zou verstikken.
Samenvattend waren de oprichters van mening dat het Eerste Amendement het Congres verplichtte om de meningsuiting en de pers alleen te beperken ter bevordering van het algemeen belang, terwijl het ook meer specifieke wettelijke regels garandeerde die de vrijheid van meningsuiting al lang hadden beschermd. Het amendement stond met andere woorden voor een algemeen beginsel – een beginsel dat ruimte liet voor aanzienlijke discussie over hoe het in de praktijk moest worden toegepast – en tevens voor de verankering van meer specifieke vaste beginselen. De pers- en meningsuitingclausules gaven dus vorm aan het debat over de vrijheid van meningsuiting en vormden tegelijkertijd een bolwerk tegen constitutionele ontsporingen. Het amendement was niet slechts een tegenmachtige beperking van de wetgevende macht. Maar toen het volk het eenmaal eens was over de kernpunten van de vrijheid van meningsuiting, kon de wetgever niet meer terug.
Dit proces van accumuleren en verfijnen van grondwettelijke beginselen in de loop der tijd met politieke middelen is ons vreemd. Rechten in de moderne zin zijn contra-majoritaire grenzen aan de wetgevende macht, dus het lijkt vreemd dat hun reikwijdte op de een of andere manier zou kunnen afhangen van politieke beslissingen. Voor ons is dat de taak van rechters.
Voor mensen die geboren en getogen zijn in de traditie van de gewoonterechtelijke Britse grondwet, is de logica van het erkennen van constitutionele grenzen met politieke in plaats van gerechtelijke middelen echter volkomen logisch. “Het gewoonterecht draagt de meest onbetwistbare bewijzen van vrijheid in zich,” verklaarde James Wilson, een afgevaardigde naar de Constitutionele Conventie en later rechter van het Hooggerechtshof. Politici misbruiken hun macht, natuurlijk. Maar voor de grondleggers geldt dat als wetgevers het eenmaal eens zijn over een grondwettelijk beginsel, en als die overeenstemming enige tijd standhoudt, het beginsel bindend wordt. “Een algemeen en uniform gebruik,” merkte de Engelse jurist Richard Wooddeson in 1792 op, “verleent een sanctie, als bewijs van universele goedkeuring en instemming.” Het was, met andere woorden, alsof het volk zelf had gesproken.
Voor de opstellers van de Bill of Rights paste het Eerste Amendement in deze vertrouwde traditie. Welbekende principes over de vrijheid van meningsuiting zouden het Congres beperken, en rechters en jury’s zouden deze vaste grenzen van het overheidsgezag kunnen handhaven. Maar voor het overige zou het Eerste Amendement de taak van het definiëren van het algemeen belang overlaten aan het volk en zijn vertegenwoordigers. Voor de grondleggers konden rechters geen nieuwe grenzen stellen aan het overheidsgezag. Die ontwikkeling kwam anderhalve eeuw later, toen het Hooggerechtshof in de jaren dertig van de vorige eeuw begon met het verwerpen van staats- en federale beperkingen op de vrijheid van meningsuiting. De visie van de rechters was nog steeds evolutionair – het erkennen van nieuwe grondwettelijke beginselen in de loop van de tijd. Maar in de loop van de tijd kregen rechtbanken, en niet de wetgevende macht, de hoofdverantwoordelijkheid voor het bepalen van de reikwijdte van de grondwettelijk opgesomde natuurlijke rechten.
Op dat moment begonnen we het contact met dit deel van ons constitutionele verleden te verliezen. De in de Bill of Rights erkende rechten begonnen er allemaal hetzelfde uit te zien, zonder onderscheid tussen natuurlijke rechten en positieve rechten. Al deze rechten werden op hun beurt troefkaarten die individuen begonnen uit te spelen tegen wetgevende aanspraken op het algemeen welzijn. Politieke regelingen deden er niet meer toe; rechters waren nu de opperste exponenten van de Grondwet. Beleidskwesties – vragen over welke soorten wetten het algemeen welzijn bevorderden – veranderden in een ingewikkeld web van juridische doctrines. In plaats van een geëngageerd burgerlijk debat in de politieke sfeer te bevorderen, is het inroepen van “rechten” nu een manier om dat debat stil te leggen.
Misschien is de manier waarop de grondleggers het Eerste Amendement begrepen niet goed geschikt voor onze moderne wereld, waarin wantrouwen en minachting voor de politiek voortdurend nieuwe hoogten lijken te bereiken. Van abortusbeperkingen tot wapenwetten en beperkingen op meningsuiting, Amerikanen kijken over het algemeen naar rechtbanken, in plaats van naar onszelf en onze politieke vertegenwoordigers, om onze rechten te definiëren en te beschermen. Grondwettelijk gesproken leven we in een andere wereld. Misschien kunnen of moeten we niet teruggaan. Maar op zijn minst kan de geschiedenis ons helpen onze geest te openen voor nieuwe manieren van denken en ons helpen de vreemdheid van ons constitutionele verleden te waarderen.
Rechten waren niet altijd claims tegen het algemeen belang, en rechters waren niet altijd degenen die over hun volledige reikwijdte beslisten. Waar we nu naar toe gaan is aan ons.